1. 공법상 계약과 사법상 계약의 차이
공법상 계약은 공법적 효과 발생을 목적으로 하는 공법행위인 점에서 사법상 계약과 구분되며, 소송의 종류, 재판관할 등에 있어서도 차이가 있습니다.
2. 공법상 계약과 사법상 계약의 비교
(1) 공법상 계약
① 소송의 종류: 공법상 당사자 소송
② 재판관할: 행정법원
③ 판례
▸ 공무원 채용계약(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 판결)
▸ 서울시립무용단원 채용계약(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결)
▸ 시립합창단원 위촉(대법원 2001. 12. 11. 선고, 2001두7794, 판결)
▸ 국가연구개발협약(2017. 11. 9. 선고 2015다215526 판결)
(2) 사법상 계약
① 소송의 종류: 민사소송
② 재판관할: 민사법원
③ 판례
▸ 국가계약법에 따른 공공조달 계약(대법원 2001. 12. 11., 선고, 2001다33604, 판결)
▸ 토지보상법에 따른 토지 협의취득(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다3319판결)
▸ 기부채납약정(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다20581 판결)
▸ 민간위탁계약(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두60588 판결)
▸ 보조금계약(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018다242451 판결)
(3) 판단 기준
다만, 실무적으로 계약이 공법적 효과 발생을 목적으로 하는 것인지를 판단하는 것은 쉽지 않으므로, 기존 판례를 참고하여 판단하여야 한다.
판례는 공법상 계약임을 판단하는 요소로서 ① ‘계약’ 자체에 사법상 계약과 다른 특별한 규정이 있는 경우(예: 협약 변경에 행정청 승인 필요 등), ② 계약에 적용되는 ‘법령’에 공법적 성격이 존재하는 경우, ③ 계약 및 법령이 행정사무의 수행과 관련된 공익적 성격을 담고 있는지 여부 등을 두고 있다.
3. 참고 판례
(1) 공법상 계약으로 본 판례
① 대법원 2014. 4. 24., 선고, 2013두6244, 판결
구 지방공무원법의 위임에 따른 구 지방계약직공무원 규정 등 관련 법령의 규정에 비추어 보면, 지방계약직공무원인 이 사건 옴부즈만 채용행위는 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당한다.
② 대법원 2001. 12. 11., 선고, 2001두7794, 판결
단원의 위촉기간이 정하여져 있고 재위촉이 보장되지 아니하며, 단원에 대하여는 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 이외에는 지방공무원법 기타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지도 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것임
(2) 사법상 계약으로 본 판례
① 대법원 2001. 12. 11., 선고, 2001다33604, 판결
지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다 할 것이다.