1. 관련조문
형법 제24조(피해자의 승낙)
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
2. 형법각칙에 규정된 피해자 승낙의 유형
형법각칙에는 피해자의 승낙이 있더라도 위법성이 조각되지 않는 특별규정들이 존재한다.
(1) 승낙이 있으면 형이 감경되는 경우
보통살인죄에 대한 촉탁ᆞ승낙살인죄(제252조 제1항)
타인소유일반물건방화죄에 대한 자기소유일반물건방화죄(제166조 제2항)
타인소유일반물건방화죄에 대한 자기소유일반물건방화죄(제167조 제2항)
부동의낙태죄에 대한 동의낙태죄(제269조 제2항, 제270조 제1항)
(2) 승낙이 있어도 범죄가 성립하는 경우
미성년자 의제강간·강제추행죄(제305조)
피구금부녀간음죄(제303조)
(3) 승낙이 있으면 구성요건을 조각하여 범죄가 성립하지 않는 경우(양해)
강간죄(제297조), 강제추행죄(제298조)
체포·감금죄(제276조)
절도죄(제329조), 횡령죄(제355조 제1항), 손괴죄(제366조)
주거침입죄(제319조), 비밀침해죄(제316조)
3. 피해자의 승낙의 성립요건
(1) 법익을 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙
① 승낙의 주체
승낙의 주체는 자신의 법익이 침해되는 것을 승낙할 수 있는 자이어야 한다. 또한 침해되는 법익의 의미와 그 침해의 결과를 인식하고 이를 이성적으로 판단할 수 있는 능력이 있는 자이어야 한다. 여기서의 판단능력은 형법의 독자적인 기준에 의해 결정한다.
② 승낙의 유효성
승낙은 자유로운 의사결정에 의한 진지한 승낙이어야 한다. 따라서 착오·기망·강박 등 의사결정에 하자가 있는 경우의 승낙은 허용되지 않는다.
③ 승낙의 표시
피해자의 승낙에서 승낙이 외부로 표시되어야 하는가에 대해서는 다음과 같은 견해가 대립하고 있다.
i) 피해자가 내적으로 동의하면 족하고 외부로 표시되지 않아도 된다는 견해
ii) 행위자에 대해 명시적으로 표시되어야 한다는 견해
iii) 행위자에 대하여 명시적으로 표시될 필요는 없지만, 어떤 방법으로든 외부에서 인식할 수 있도록 표시되어야 한다는 견해
승낙은 적어도 행위시에 있을 것을 요하며, 사후승낙은 위법성을 조각할 수 없다. 행위자는 행위시에 피해자의 승낙이 있다는 사실을 인식하고 행위해야 한다.
(2) 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배되지 않을 것
승낙에 의한 행위는 사회상규에 위배되지 않아야 한다. 즉, 법질서 전체의 정신 내지 사회윤리에 비추어 용인될 수 있는 것이어야 한다. 이 요건은 형법 제24조에 명문으로 규정된 사항은 아니나, 위법성조각사유로서 당연히 요구되는 조건이라 할 것이다.
(3) 법률에 특별한 규정이 없을 것
승낙이 형법각칙상의 범죄 구성요건으로 규정되어 있거나 형을 감경할 수 있는 사유로 규정되어 있는 경우에는 위법성이 조각되지 않는다.
4. 추정적 승낙
추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙은 없었으나 행위당시의 객관적 사정에 비추어 만일 피해자가 그 사태를 인식하였더라면 당연히 승낙하였을 것으로 기대되는 경우를 말한다.
(1) 추정적 승낙의 유형
추정적 승낙은 크게 2가지의 유형으로 분류될 수 있다.
① 피해자의 이익을 위한 유형
행위자가 피해자의 높은 가치의 이익을 구조하기 위해서 낮은 가치의 이익을 침해하는 경우이다. 이 경우에는 이익교량에 대한 판단이 이루어져야 한다.
② 행위자 또는 제3자의 이익을 위한 경우
행위자가 자기나 제3자의 이익을 위하여 타인의 법익을 침해한 경우이다. 이 경우에는 침해되는 피해자의 이익이 경미하거나 행위자와 피해자와의 특별한 친분관계로 인하여 피해자의 승낙이 추정된다.
(2) 추정적 승낙의 성립요건
① 피해자의 승낙과 공통되는 요건
피해자의 승낙과 공통되는 성립요건으로는 피해자의 법익에 대한 판단능력, 처분 가능한 개인적 법익에 대한 승낙, 행위시 추정적 승낙의 존재, 사회윤리상 상당한 범위 내에서 행해진 추정적 승낙에 의한 행위 등을 들 수 있다.
② 추정적 승낙의 특별한 요건
추정적 승낙은 현실적 승낙이 불가능한 경우에만 허용된다. 이는 적시에 피해자의 승낙을 얻을 수 없는 경우를 의미한다.
승낙의 추정은 모든 사정을 객관적으로 평가해 볼 때 피해자가 행위의 내용을 알았거나 승낙이 가능했더라면 반드시 승낙했을 것이 분명하여야 한다.
행위자는 자기의 행위가 피해자의 진의에 합치되는지의 여부가 불확실한 경우에는 모든 정황을 성실히 검토한 후에 행위를 행할 것인지를 판단하여야 한다. 이처럼 양심에 기인해 심사한 후에 행위를 하였는데, 사후에 피해자의 진의와 일치하지 않는 경우에도 추정적 승낙에 의한 위법성조각은 인정된다.