형법은 위법성에 대해 위법성조각사유를 규정하고 있는데, 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 조각시키는 위법성조각사유를 규정하고 있다.
형법이 규정하고 있는 위법성조각사유로는 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 자구행위, 정당행위가 있다.
구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 위법성조각사유에 의해 그 행위가 정당한 것이 되면 범죄는 성립하지 않는다.
1. 정당방위
2. 긴급피난
3. 자구행위
(1) 관련조문
형법 제23조(자구행위)
① 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
(2) 자구행위의 성립요건
① 법정절차에 의한 청구권보전의 불능
i) 청구권
자구행위에 의해 보전되는 청구권은 사법상 회복이 가능한 청구권이면 족하고, 반드시 재산적 청구권에 한하지 않는다. 따라서 채권적·물권적 청구권은 물론 친족권·상속권에 기한 청구권도 포함된다. 다만, 자구행위는 보전이 가능한 청구권만을 보호대상으로 하기 때문에 원상회복이 불가능한 생명·신체·자유·정조·명예 등의 권리는 포함되지 않는다.
자구행위는 타인의 청구권을 보전하기 위해 인정되지는 않는다. 즉, 자기의 청구권을 보전하기 위해서만 인정된다.
ii) 청구권에 대한 불법한 침해
자구행위는 침해된 권리를 보전하기 위한 행위이므로 청구권에 대한 침해는 당연히 불법한 것이어야 한다. 자구행위는 사후적 긴급행위이므로 ‘과거의 침해’에 대해서만 가능하고 현재의 침해에 대해서는 정당방위가 성립할 수 있을 뿐이다.
iii) 법정절차에 의한 청구권보전의 불가능
자구행위에서의 법정절차란 각종의 권리보호제도 및 민사소송법상의 가압류·가처분 등의 보전절차를 포함하여 경찰 등 모든 공권력에 의한 구제수단을 의미한다.
자구행위는 이러한 법정절차에 의한 구제를 기다릴 여유가 없고, 후에 공적 구제에 의한다 할지라도 불법한 침해에 대한 청구권을 행사하는 것이 더 이상 효과를 거두지 못할 긴급한 사정이 있는 경우에 허용된다.
② 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위
i) 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란
자구행위는 자력으로 지체 없이 청구권을 보전하는 행위를 하지 않으면, 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 경우에 허용된다. 따라서 청구권의 실행을 위해 인적 담보나 물적 담보가 확보되어 있는 경우에는 자구행위가 허용되지 않는다.
ii) 청구권보전을 위한 행위
자구행위는 자구의사를 가지고 청구권보전을 위해 필요한 행위를 하였을 경우에만 허용된다. 이러한 행위에는 재물의 탈환·체포·감금·주거침입·폭행 등이 포함된다. 그러나 자구행위는 청구권의 이행을 직접 추구하는 수단으로 사용되어서는 안 되고 청구권을 보전하는 수단으로서만 사용되어야 하기 때문에, 청구권보전의 범위를 벗어나 타인의 재산을 임의로 처분하거나 강제이행을 하는 것은 자구행위로 허용되지 않는다.
③ 상당한 이유
자구행위의 상당성이 인정되기 위해서는 보충성, 균형성 및 적합성을 필요로 한다.
i) 보충성의 원칙
자구행위는 법정절차에 의해 청구권을 보전할 수 없는 경우에만 허용되며, 청구권보전의 방법으로는 상대방에게 가장 경미한 피해를 주는 방법을 선택해서 행해야 한다.
ii) 균형성의 원칙
자구행위는 불법한 청구권의 침해에 대해서 실행하는 행위이기 때문에 긴급피난과 같은 엄격한 균형성을 요구하지는 않는다. 그러나 청구권의 보전으로 인해 얻게 되는 이익보다 훨씬 더 큰 손해를 입히는 자구행위는 허용되지 않는다.
iii) 적합성의 원칙
자구행위는 사회윤리적으로 용인될 수 있어야 할 뿐만 아니라 권리남용에 해당하지 않아야 한다.
(3) 과잉자구행위
자구행위의 다른 요건을 갖추었으나 자구행위가 상당성을 초과한 경우에는 정황에 의해 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
4. 피해자의 승낙
피해자의 승낙(형법 제24조)의 성립요건 및 추정적 승낙
5. 정당행위
(1) 관련조문
형법 제20조(정당행위)
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
(2) 정당행위의 유형
① 법령에 의한 행위
법령에 의한 행위란 법령에 근거하여 정당한 권리 또는 의무로서 행해지는 일체의 행위를 말한다.
여기서 법령은 법률, 명령·규칙 등 실정법만을 의미하며, 조리·관습법 등 불문법에 근거한 행위는 정당행위에 포함되지 않는다. 다수의 법령에 의한 행위 중 중요한 예는 공무원의 직무집행행위, 징계행위, 현행범인의 체포 등을 들 수 있다.
i) 공무원의 직무행위
공무원의 직무행위가 위법성이 조각되려면 i) 직무범위 내에 속할 것, ii) 근거법령에 정한 요건이 충족될 것, iii) 정규의 절차를 따를 것이 요구된다.
공무원의 직무행위에는 직접 법령에 근거하여 행해지는 직무행위와 상관의 명령에 의해 행해지는 직무행위가 있다.
상관의 명령에 의해 행해지는 직무행위의 경우에는 그 명령이 직무상 발해지고 적법할 것을 요건으로 한다. 따라서 상관의 위법한 명령에는 복종할 의무가 없기 때문에, 위법한 명령에 따라 행위한 부하의 행위는 위법성이 조각되지 않는 것이 원칙이다. 다만, 상관이 명령이 절대적 구속력을 가지는 경우에는 부하가 적법행위를 할 것이라는 것을 기대하기 어렵기 때문에 책임이 조각된다.
ii) 징계행위
징계행위란 법령상 징계권이 부여된 자가(징계권자)가 징계권을 행사하는 것을 말한다. 징계권자의 예로는 학교장(교육법 제76조), 친권자(민법 제915조) 등이 있다. 징계권자의 범위와 관련하여서는 교사의 징계행위가 문제된다.
㉠ 교사의 징계행위
교사의 징계행위에 대해서는 ㉠ 학교장의 법령에 의한 징계권에서 위임된 것으로 해석하는 견해와 ㉡ 교사에게는 법령상 징계권이 인정된 바 없으므로 업무로 인한 행위 또는 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 해석하는 견해가 대립하고 있다. 어느 견해에 의하든 교사의 징계권은 위법성 조각사유로 인정된다.
㉡ 징계행위의 요건
징계행위가 정당화되기 위해서는 ㉠ 법령에 의한 징계권자일 것, ㉡ 징계사유가 존재할 것, ㉢ 징계행위가 교육목적 달성에 적절한 정도일 것, ㉣ 교육적 목적에 의해 행해질 것 등의 요건이 충족되어야 한다.
㉢ 체벌의 허용여부
친권자의 자녀에 대한 체벌은 원칙적으로 허용되나, 지나치게 가혹하거나 잔인해서는 안 된다.
학교장 또는 교사의 학생에 대한 체벌은 징계권의 범위를 벗어나지 않는 한 허용된다는 것이 판례와 다수 학자의 견해이다.
iii) 현행범인의 체포
형사소송법 제212조에 의해 현행범인은 누구나 영장 없이 체포할 수 있다. 따라서 경찰관뿐만 아니라 일반인도 법령에 의한 정당행위로서 현행범인을 체포할 수 있다.
그러나 일반인이 현행범을 체포하는 경우에는 체포에 직접 필요한 행위, 예컨대 폭행ᆞ협박ᆞ체포ᆞ경찰관에게 인도하기까지의 일시적 감금 등의 행위에 제한된다.
체포에 직접 필요한 행위를 초과하는 경우에는 정당행위가 성립하지 않는다.
(2) 업무로 인한 행위
형법상 업무란 사람이 사회생활상의 지위에서 계속ᆞ반복의 의사로 행하는 사무를 말한다.
업무는 사회상규에 비추어 보호가치가 있는 것이면 되고, 반드시 그 업무의 기초가 된 계약이나 행정처분 등이 적법하여야 하는 것은 아니다. 업무로 인한 행위는 이로 인하여 제3자의 법익을 침해하였더라도 정당행위로서 위법성이 조각된다. 업무로 인한 행위 중 대표적인 유형으로는 ① 의사의 치료행위, ② 변호사 또는 성직자의 직무수행행위를 들 수 있다. 이하에서는 의사의 치료행위에 대해서만 살펴본다.
① 의사의 치료행위
의사의 치료행위란 치료의 목적으로 의술의 법칙에 따라 행하여지는 신체에 대한 침해행위를 말한다.
의사의 치료행위 중 특히 와과수술의 경우에는 형법상의 상해죄의 구성요건에 해당하지만 업무에 의한 정당행위로서 위법성이 조각되어 상해죄가 성립하지 않는다.
의술의 법칙을 준수한 의사의 치료행위에 대해서는 범죄가 성립하지 않는다는 것의 근거에 대해서는 업무로 인한 정당행위로 보는 것이 종래의 통설과 판례의 견해이었으나, 최근에는 i) 피해자의 승낙에 의한 행위, ii) 구성요건을 조각하는 행위로 보는 견해도 주장되고 있다.
i) 피해자의 승낙으로 인해 위법성이 조각된다는 견해에 의하면, 정당행위설은 환자의 권리 혹은 의사는 전혀 고려하지 않고 치료행위의 주체인 의사의 업무라는 측면만 강조함으로써 환자의 자기결정권을 침해하는 결과가 된다고 한다. 치료행위에서 중요한 당사자는 환자이기 때문에 의사의 치료행위는 환자의 승낙에 의해서만 위법성이 조각될 수 있다고 한다.
ii) 구성요건에 해당하지 않는다고 하는 견해에 의하면, 성공한 치료행위는 사람의 생리적 기능을 훼손한 상해라고 할 수 없다고 한다. 치료행위가 실패하였다고 하여도 의술의 법칙을 준수하였다면 다른 사람의 신체를 훼손하고자 하는 고의를 인정할 수 없기 때문에 상해죄가 성립할 수 없다고 한다. 따라서 이 견해에 따르면 의사가 의술을 법칙을 준수하지 않고 행한 치료행위가 실패하였을 경우에만 상해죄가 성립한다고 할 수 있다.
(3) 사회상규에 위배되지 않는 행위
사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 사회윤리에 비추어 정당한 행위로 용인될 수 있는 행위를 말한다.
이러한 행위는 형법에 규정된 범죄구성요건에 해당하고 정당방위, 긴급피난 등 개별적인 위법성조각사유에 속하지 않더라도 위법성이 조각되어 처벌하지 않는다.
① 사회상규의 판단기준
사회상규는 포괄적·추상적 개념이므로 그 기준을 구체화할 필요가 있다. 사회상규의 판단기준으로서는 발생한 결과에 대한 가치의 측면에서 i) 보호되는 이익과 침해되는 이익 사이에 균형이 이루어져야 하고, 행위에 대한 가치의 측면에서 ii) 행위목적의 상당성, iii) 행위수단의 상당성, iv) 행위의 긴급성, v) 다른 행위로는 법익을 보호할 수 없는 보충성 등을 들 수 있다.
② 사회상규에 위배되지 않아 정당행위가 인정된 사례
甲의 경찰관 乙이 정당한 사유를 적시하지 않고 강제연행하려고 하자, 이를 모면하기 위해 소극적으로 乙을 밀어붙였다. 이 사안에서 甲은 사회상규의 판단기준에 의할 때 정당행위에 해당하기 때문에 폭행죄가 성립하지 않는다.
③ 사회상규에 위배되어 정당행위가 인정되지 않은 사례
타인의 급여번호와 비밀번호를 무단히 이용하여 학교법인의 정보통신망에 보관중인 급여명세서를 열람ᆞ출력하는 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하지 않는다.