1. 계약금의 의의
① 계약금이란, 매매계약과 같은 유상계약을 체결하면서 그 계약에 부수하여 당사자 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물을 말한다. ‘체약금’이라고도 한다.
② 매매계약 등을 체결하면서 반드시 계약금을 지급하는 것은 아니기 때문에, 계약금지급을 위해서는 별도로 계약금지급에 관한 약정이 있어야 한다. 이를 계약금계약이라고 한다.
2. 계약금계약의 법적 성질
① 계약금을 교부하겠다는 약정만으로는 성립하지 않고, 금전 기타 유가물을 교부함으로써 성립하는 요물계약이다. 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대판 2007다73611).
② 매매ᆞ임대차 등 주된 계약에 부수하여 행하여지는 종된 계약이다. 따라서 주된 계약이 실효되면 계약금계약도 실효된다.
③ 매매계약 등과는 별개의 독립된 계약이다. 따라서 매매계약과 동시에 계약금계약을 체결할 필요가 없다. 즉, 매매계약 후에 계약금을 교부한 경우에도 계약금계약의 효력이 인정된다.
3. 계약금의 법적 성질(기능)
(1) 증약금
계약금은 계약체결에 대한 증거로서의 의미를 가진다. 이는 계약금의 최소한도의 성질이므로 계약금은 언제나 증약금으로서의 성질을 가진다.
(2) 해약금
민법에 의하면 계약금은 계약금을 수수(授受)한 양당사자에게 각각 해제권을 부여하는 성질을 갖는다. 즉, 민법은 원칙적으로 계약금을 해약금으로 추정한다.
(3) 위약계약금
예를 들어, ‘매수인이 중도금지급을 지체하면 계약금을 몰수한다.’와 같이 계약금을 계약위반(채무불이행)과 결부시키는 특약을 하게 되면 계약금은 위약계약금의 성질을 갖는다. 따라서 계약금이 위약계약금으로서 효력을 발생하려면 반드시 당사자 사이에 특약이 있어야 한다. 위약금의 약정을 한 경우에도, 계약금이 갖는 해약금으로서의 성질은 소멸하지 않는다.
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대판 2005다52078).
※ 참고: 위약금
(1) 위약금의 의의
계약을 위반한 경우의 손해배상금을 말하며 매매계약 등 주계약 외에 별도의 위약금특약을 해야 한다.
예를 들어 ‘매수인이 잔금을 제때 지급하지 않으면 매수인은 매도인에게 대금의 10프로를 손해배상으로 지급한다.’와 같이 계약의 일방당사자가 계약상 의무를 위반하는 경우 일정한 손해배상금을 지급하기로 별도의 특약을 하는 경우에 그 손해배상금을 위약금이라고 한다.
(2) 위약금의 종류
위약금에는 다시 두 가지가 있다.
① 손해배상액 예정
일방의 채무불이행이 있으면 위약금으로 손해배상을 충당하고 별도의 손해배상을 청구하지는 못하는 경우(손해배상액을 미리 정해 둠)
② 위약벌
계약위반에 대한 벌칙으로서의 위약금을 말한다. 위약금이 위약벌인 경우에는 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정과 위약별의 구별
위약금특약의 내용에 의해 구별하되 일단 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
4. 해약금에 의한 해제
제565조【해약금】
① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.
(1) 의의
계약금이 교부된 경우, 제565조에 의해 양당사자에게 계약해제권이 발생하며, 당사자의 한쪽이 이행에 착수할 때까지 ⅰ) 계약금을 지급한 자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, ⅱ) 계약금을 받은 자는 두 배의 가액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다.
(2) 해제의 방법
① 계약금을 지급한 자는 해제권을 행사하면 계약금을 당연히 포기하는 것으로 별도의 포기의 의사표시가 필요 없다.
② 계약금을 받은 자는 단순한 해제의 의사표시만으로는 해제할 수 없고, 현실적으로 계약금의 두 배의 가액을 상환하거나 두 배의 가액의 이행제공이 있어야만 해제할 수 있다. 다만, 상대방이 이를 수령하지 않는다고 하여 공탁까지 할 필요는 없다.
(3) 해제권 행사기간의 제한
계약금에 의한 해제권은 ‘당사자의 한쪽’이 ‘이행에 착수할 때까지’만 행사할 수 있다.
(4) 해약금 해제의 효과
① 보통의 해제와 같이 채권관계는 소급적으로 소멸한다. 그러나 이행에 착수하기 전에 해제하는 것이기 때문에 원상회복의무는 발생하지 않는다.
② 채무불이행에 의한 해제가 아니기 때문에 손해배상청구권은 발생하지 않는다.
③ 채무불이행 등 다른 사유에 의한 계약해제를 배제하지 않는다. 즉, 상대방의 채무불이행이 있으면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있다(대판 89다카14110).
5. 계약의 이행과 계약금의 반환
① 계약금수수 후 계약을 해제함이 없이 계약상의 채무가 이행되면 원칙적으로 계약금수령자는 계약금을 반환하여야 한다. 계약금은 대금일부의 성질이 없기 때문이다.
② 교부된 것이 금전인 경우, ⅰ) 계약금을 대금에 충당하기로 하는 당사자 사이의 명시적ᆞ묵시적 합의가 있거나, 또는 ⅱ) 관행적으로 매매대금의 일부에 충당할 수 있다.