1. 공법상 계약의 개념
공법상 계약이란 공법적 효과 발생을 목적으로 하는 복수당사자 간의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 공법행위를 말한다. 공법상 계약은 공ᆞ사법의 이원적 구분 및 독립된 행정재판소를 가진 독일에서 성립된 개념이다. 공법상 계약은 계약이라는 점에서는 형식상 사법상 계약과 유사하나, 공법적 효과 발생을 목적으로 하고 공익 실현을 위한 것이라는 점에서 사법상 계약과는 구별된다.
그러나 공법상 계약과 사법상 계약을 실제로 구별한다는 것은 그렇게 쉬운 것은 아니다. 행정주체가 당사자가 되는 경우에는 더욱 구별이 어렵다. 예를 들어 국가 또는 지방자치단체가 예산을 수반하는 매매, 임대차, 도급 등의 계약을 체결하는 경우에는 사법적 효과 발생을 목적으로 하는 것이므로 판례는 사법상 계약으로 보고 있다. 물론 여기에는 국가나 지방자치단체가 계약의 당사자가 되므로 예산에 의한 구속을 받는다는 점에서 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이나 지방재정법, 지방자치단체를 당사자로 하는 법률 등이 적용된다. 그럼에도 불구하고 계약 자체의 법적 성질은 사법상 계약이며, 계약의 체결과 이행을 둘러싼 법적 분쟁은 민사소송절차에 따른다.
2. 공법상 계약의 유형
당사자를 기준으로 공법상 계약에 따른 유형은 크게 행정주체 간 공법상 계약, 행정주체와 사인 간 공법상 계약, 공무수탁사인과 사인 간 공법상 계약 등 3가지로 구분할 수 있다.
(1) 행정주체 간 공법상 계약
국가와 공공단체 또는 공공단체 상호간에 공법적 효과 발생을 목적으로 체결되는 계약이다. 하천이나 도로와 같은 공물의 관리나 경비의 부담을 대상으로 하는 지방자치단체 간의 협의가 이에 해당한다.
(2) 행정주체와 사인 간 공법상 계약
공법상 계약 가운데 가장 중요하고 빈번한 형태는 행정주체와 사인 간 공법상 계약이다. 영조물의 이용관계 중에서도 이용관계가 강제되고 이용의 대가를 사용료의 형태로서 부과하여 체납 시에는 국세징수법 등의 예에 따라 강제징수하는 경우에는 공법상 계약으로 볼 수 있다.
이 유형에 해당하는 공법상 계약의 예로는, 사회기반시설에 대한 민간투자법에 의한 사회간접자본시설의 건설과 운영을 대상으로 하는 실시협약, 공중보건의사 채용계약, 지방자치단체와 사인 간 환경관리협약 등을 들 수 있다.
(3) 공무수탁사인과 사인 간의 공법상 계약
공무수탁사인과 사인 간에 체결되는 공법상 계약의 예는 그리 많지 않다. 토지보상에 관련된 법에 따른 협의취득 및 보상 협의와 관련하여, 이는 토지수용의 전 단계이고 사업시행자는 순수한 사인이 아니라 공무수탁사인이기 때문에 학설은 공법상 계약으로 보기도 하나, 판례는 이를 사법상 계약으로 보고 있다.
3. 공법상 계약의 한계
공법상 계약은 법령 등에 위반되어서는 안 된다 공법상 계약의 대상이 기속행위인 경우 계약 당사자는 법에 규정된 대로 합의를 해야 하는 제약이 따르며, 재량행위인 경우에는 재량권 행사의 한계를 준수해야 한다. 그리고 비례원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙 등 법 원칙을 준수해야 하며, 특히 제3자의 권리를 침해하지 않아야 한다.
4. 공법상 계약의 특수성
공법상 계약은 공법상 법률관계에 관한 것이라는 점에서 사적 자치에 기반한 사법상 계약과 커다란 차이가 있다. 공법상 계약에는 다음과 같은 특수성이 있다.
(1) 계약의 체결 및 절차
공법상 계약은 다수를 대상으로 하는 경우 행정주체가 계약의 내용을 사전에 일방적으로 정하고 상대방은 계약의 체결 여부만을 정하는 부합계약의 형식을 취할 수도 있다. 그리고 계약의 내용이 공공성이 강한 경우에는 계약 체결이 강제될 수도 있다.
(2) 계약의 변경 및 해제
공법상 계약의 경우 그 계약 내용이 공공성을 가지기 때문에 행정주체가 일방적으로 공법상 계약을 변경하거나 해제할 수 있도록 한다든지, 상대방의 경우는 공익상의 사유가 아닌 한 계약 해제권이 제한되도록 하는 경우가 있을 수도 있다.
(3) 행정쟁송절차
공법상 계약에 관한 쟁송은 공법상의 권리관계에 관한 쟁송인 당사자소송에 따라야 할 것이다. 판례도 공법상 계약에 관한 분쟁은 공법상 당사자소송으로 다투어야 한다는 입장이다.
종전에는 공법상 계약을 당사자소송이 아닌 민사소송으로 제기한 경우 각하하였으나, 지금은 행정법원에 이송하여 당사자소송으로 계속할 수 있도록 하고 있어서 계약의 성격을 잘못 판단하여 법원에 소를 제기하더라도 그 이유로 소가 각하되는 일은 없을 것이다.
5. 행정행위와 공법상 계약의 구별
공법적 효과를 발생시킨다는 점에서 공법상 계약은 행정행위와 공통점이 있다. 그러나 공법상 계약은 의사의 대등성을 전제로 복수 당사자 간의 의사표시의 합치로 성립하는 쌍방행위인데 반해서, 행정행위는 행정주체의 우월한 일방적 의사결정에 따라 행하여지는 단독행위라는 점에서 차이가 있다.
이와 관련하여 상대방의 신청이나 동의에 의해 이루어지는 행정행위(예: 공물사용의 특허･공무원의 임명)는 표면적으로는 계약과 유사한 측면이 있다. 그러나 이러한 경우에도 신청이나 동의는 행정행위의 요건에 불과할 뿐 신청이나 동의에 따르는 행정행위는 행정주체의 일방적인 의사표시에 의하므로 그 법적 성질은 행정행위이다(쌍방적 단독행위).
판례는 행정청의 일방적 의사표시가 있다 하더라도 처분인지 계약상 행위인지는 관계 법령의 구체적 규정 등을 고려하여 개별적으로 판단해야 한다는 입장이다. 대체로 판례는 행정청의 일방적인 법률관계 종료행위가 법령에 근거한 경우에는 처분으로, 법령의 근거 없이 계약에 근거한 경우에는 계약상의 행위로 보고 있다. 다만, 이에 대한 해석이 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다는 입장이다.