정범은 단독으로 범행을 한 ‘단독정범’과 여럿이 공동으로 범행을 한 ‘공동정범’, 직접 스스로 범행을 한 ‘직접정범’과 처벌되지 않는 타인을 일방적으로 이용하여 범행을 한 ‘간접정범’으로 나뉜다.
반면 공범은 2인 이상이 서로 의사연락으로 범죄의 실행행위를 하는 것으로 타인을 교사하여 죄를 범하는 ‘교사범’, 타인의 범죄를 방조하는 ‘방조범(종범)’으로 나뉜다.
정범과 공범의 구별에 관해 학설이 대립하고 있다.
① 객관설에 의하면 범죄란 구성요건에 규정된 불법유형이므로, 구성요건에 해당하는 행위를 직접 행한 자만이 정범이라는 학설이다.
②주관설에 의하면 정범과 공범의 구별기준을 구성요건을 실현하기 위하여 정범의사를 가지고 하였는가, 아니면 공범의사를 가지고 하였는가에 있다고 본다(소수설).
③행위지배설에 의하면 구성요건을 직접 실현하는 자는 물론 실질적으로 행위를 지배하거나 혹은 공동으로 지배하는 자도 정범이라는 학설이다(다수설).
1. 공동정범
2인 이상이 공동으로 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하는 범행형태이다. 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적으로 공동의 범행의사와 객관적으로 공동의 범행실행이 있어야 한다.
공동정범 중 공동행위자가 모두 구성요건을 실행하는 경우를 ‘부가적 공동정범’이라 하고, 분업적으로 구성요건을 실행하는 경우를 ‘기능적 공동정범’이라고 한다.
공동정범이 성립하려면 행위자 상호간에 공동으로 범행한다는 의사의 연락이 있어야 하며, 객관적으로 공동실행의 사실이 있어야 한다. 의사의 연락은 그 방법에 제한이 없고, 공동행위자 전원에게 동시에 있어야 하는 것은 아니며, 행위시에 존재하면 된다.
구체적으로 어떤 행위가 공동실행의 사실로 인정될 것인가는 당시 정황을 전제로 판단된다.
이에 대하여는 2명 이상이 사전에 범죄를 모의하였으나 그 중 일부는 범죄 실행에 참여하지 않은 경우에 그 참여하지 않는 자까지 공동정범으로 처벌할 수 있는가 하는 공모공동정범(共謀共同正犯)의 문제가 있다.
공동정범과 구별하여야 하는 개념으로 동시범이 있다. 동시범이란 2인 이상의 행위자가 상호의사의 연락이 없이 같은 대상에 대해 개별적으로 구성요건을 실현시키는 범행형태를 말한다.
동시범은 수인이 범행을 하지만 단순한 단독범의 결합 형태에 불과하다.
동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과 발생의 원인된 행위가 판명되지 않은 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다. 그러나 상해의 결과를 발생하게 한 경우 원인된 행위가 판명되지 않으면 공동정범과 같이 기수범으로 처벌한다.
2. 간접정범
간접정범이란 타인을 도구처럼 이용하여 범죄를 실현하는 것으로 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자(책임무능력자: 14세 미만자, 정신이상자 등) 또는 고의가 없어 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 하는 범죄이다.
간접정범은 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다(형법 제34조 1항). 더불어 “자기의 지휘 ․ 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고, 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다”고 하여, 특수교사범에 대하여는 형을 가중하고 있다(2항).
간접정범이 교사범과 다른 점은, 간접정범에서는 교사를 받은 행위자가 형사책임을 지지 않고 교사자가 정범으로 처벌되는 데 대하여, 교사범에서는 교사를 받은 행위자가 형사책임능력자이므로 정범이 되며, 교사자는 공범이 되는 데 있다.
간접정범은 타인을 도구로 이용하는 행위이므로, 실행의 착수 시기는 간접정범자의 교사 또는 방조행위시를 기준으로 한다.
3. 교사범
교사범이란 범죄의사가 없는 타인으로 하여금 범죄를 결의하여 실행하게 한 자를 말한다.
스스로가 범죄행위에 직접 관여하지 않으므로 정범이 아니라 공범이다.
교사범은 실행행위를 분담하지 않는다는 점에서 공동정범과 다르다. 또 교사범은 범죄를 결의한 피교사자가 자신의 의사에 따라 범죄를 실행하는 것이므로 피교사자에 대한 의사지배가 있지 않다는 점에서 간접정범과 다르다.
교사범은 범죄의 의사가 없는 자에게 범죄결의를 하도록 한다는 점에서 이미 범죄의 결의를 하고 있는 정범을 도와주는 방조범(종범)과 다르다.
교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다. 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 거절 승낙하지 아니한 때에도 교사자를 음모ᆞ예비에 준하여 처벌한다.
4. 방조범
종범이라고도 한다. 공범의 일종으로서, 범죄의 실행행위를 하는 정범과 대립된다.
방조라 함은 정범을 도와서 그 실행행위를 용이하게 하는 일체의 행위를 말한다. 종범을 처벌하되, 정범의 형보다 감경한다고 규정하고 있다(형법 32조). 즉, 필요적 감경이므로 반드시 감경하여야 한다.
종범이 되기 위하여서는 정범의 실행행위를 방조할 의사를 가지고, 방조행위를 하여야 하며, 정범의 실행행위가 있음을 요한다. 방조범은 종범의 범행에 대한 행위지배가 없다는 점 및 상호간의 의사 합치를 전제로 하지 않는 편면적인 방조행위가 가능하다는 점에서 공동정범과 구별된다.
또한 이미 범행을 결의한 자에 대해서도 성립되는 점에서 교사범과 다르다.
자기의 지휘 ․ 감독을 받는 자를 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 경우에는 특수종범이라고 하여 형이 가중되어 정범의 형으로 처벌한다(형법 34조 2항).