Ⅰ. 개요
1. 공범의 개념
형법각칙의 구성요건은 원래 한 사람이 이를 실현하는 것을 예상하고 규정되어 있다. 그러나 범죄는 언제나 혼자서 저지르는 것이 아니라 다른 사람과 같이 범하는 경우가 많다.
하나의 범죄를 단독으로 실행하는 것을 단독범이라고 하고 두 사람 이상이 협력하여 실행하는 경우를 공범이라고 한다.
2. 공범의 유형
형법은 총칙에 공범이라는 제목으로 공동정범(제30조), 교사범(제31조), 종범(제32조) 및 간접정범(제34조)을 규정하고 있다.
따라서 형법의 공범에는 공동정범과 간접정범 및 교사범과 종범이 포함되며 이를 광의의 공범이라 부른다. 그러나 형법이 공범의 장에서 규정하고 있는 참가형태 가운데 공동정범과 간접정범은 교사범이나 종범과는 그 성질이 다르다.
공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범한다는 점에서는 단독정범과 구별되지만 스스로 범죄를 실행한 자이므로 정범에 해당한다. 간접정범 또한 타인을 도구로 이용하여 자신의 범죄를 실행한 자이므로 정범에 해당한다.
이에 반하여 교사범과 종범은 타인의 범죄를 교사 또는 방조하여 타인이 범하는 범죄에 가담하는 데 불과하다. 이러한 의미에서 교사범과 종범을 협의의 공범이라 부른다.
3. 정범과 공범의 관계
교사범과 종범은 정범을 교사 또는 방조하여 정범으로 하여금 범죄를 실행하게 하는 것이므로 공범은 정범에 종속하여 성립하는가 또는 독립하여 성립하는가가 문제된다.
이에 대해 학설과 판례는 공범이 성립하기 위해서는 적어도 정범이 위법하게 범죄의 실행에 착수하여야 한다는 입장을 취하고 있다.
정범이 위법하게 실행에 착수하여야 이에 가담하는 공범도 성립한다고 하면, 정범의 범위를 어느 정도로 인정할 것인가가 문제된다. 이에 대해서는 여러 견해가 대립하고 있지만 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 이에 가담하는 형태의 범죄는 공범으로 성립할 수 있다고 하는 것이 다수의 견해이다.
따라서 책임무능력자를 교사한 경우에도 교사자는 공범으로서 책임을 진다. 예를 들면 12세의 초등학생에게 물건을 훔쳐오라고 시킨 사람도 절도교사죄의 책임을 진다.
Ⅱ. 간접정범
1. 관련조문
형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
2. 개념
간접정범이란 타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 것을 말한다.
간접정범의 핵심은 인간을 도구로 사용하였다는 데 있다. 이용자는 피이용자를 조종하여 행위를 지배하게 된다. 따라서 피이용자의 행위는 이용자의 의사를 실현하는 도구에 불과하다.
이용자는 피이용자의 의사를 지배하며 자신이 원하는 범죄행위를 실현한 것이므로 실현된 범죄에 대해 정범으로 인정된다.
3. 성립요건
형법 제34조 제1항은 간접정범의 성립요건으로 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 할 것’을 요구하고 있다.
(1) 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자
어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자란 범죄의 성립요건인 구성요건해당성, 위법성 또는 책임이 없어 범죄가 성립하지 않는 경우를 말한다.
1) 구성요건에 해당하지 않는 행위를 이용하는 경우로는 ① 피이용자의 행위가 객관적 구성요건을 충족하지 않는 경우, ② 피이용자의 행위가 객관적 구성요건에는 해당하지만 고의가 없는 경우, ③ 고의는 있지만 신분이나 목적이 없는 경우 등이 있다.
2) 위법성이 없는 행위를 이용하는 경우로는 ① 타인의 정당방위를 이용하는 경우, ② 타인의 긴급피난을 이용하는 경우, ③ 타인의 정당행위를 이용하는 경우 등이 있다.
3) 책임이 없는 행위를 이용하는 경우로는 ① 유아 또는 심신상실자와 같은 책임무능력자를 이용하는 경우, ② 피이용자의 강요된 행위를 이용하는 경우, ③ 피이용자의 법률의 착오를 이용하는 경우 등이 있다.
(2) 과실범으로 처벌되는 자
형법은 과실범으로 처벌되는 자를 이용하여 범죄를 실현한 경우에 간접정범이 성립하는 것을 명문으로 규정하고 있다.
따라서 피이용자에게 고의가 없고 주의의무위반에 의한 과실이 인정되는 경우에도 이용자는 간접정범으로 처벌을 받게 된다.
(3) 교사 또는 방조
형법은 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 할 것을 요한다고 규정하고 있는데, 간접정범은 의사지배가 있는 정범이므로 간접정범의 성립요건인 교사 또는 방조는 교사범 또는 종범과는 달리 사주 또는 이용의 뜻으로 이해하여야 한다.
즉, 이용자가 피이용자의 의사를 지배할 수 있을 정도의 사주 혹은 이용에 의하여 자신의 범죄를 실현하여야 한다.
4. 사례(대법원 1970. 9. 22, 70도1638)
피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 자상케 한 경우에 피고인에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 또 그 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 피고인에 대하여 상해죄를 구성한다.
Ⅲ. 공동정범
Ⅳ. 교사범
Ⅴ. 종 범
1. 관련조문
형법 제32조(종범)
① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
2. 개념
종범이란 정범을 방조한 자를 말한다.
방조행위란 피방조자가 범죄를 한다는 사실을 알면서 그 실행행위를 조장하거나 용이하게 하는 행위를 말한다.
종범은 자신이 스스로 범죄를 실행하는 것이 아니라 정범의 실행행위에 가담하는 것이므로 교사범과 함께 협의의 공범에 해당한다.
그러나 종범은 이미 범죄를 결의하고 있는 자에게 그 결의를 강화하거나 실행을 쉽게 하기 위하여 조언을 하는 경우라는 점에서 아직 범죄를 결의하지 아니한 자에게 새로이 범죄의 결의를 생기게 하는 교사범과 구별된다. 또한 종범은 행위지배가 없는 점에서 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배를 본질로 하는 공동정범과 구별된다.
3. 성립요건
종범이 성립하기 위해서는 종범의 방조행위와 정범의 실행행위를 필요로 한다.
(1) 종범의 방조행위
1) 방조행위의 방법
방조행위는 정범이 범죄를 실행한다는 것을 알면서도 그 실행행위를 용이하게 하는 직접ᆞ간접의 모든 행위를 가리킨다.
방조행위에는 유형적·물질적 방조행위뿐 아니라 정신적·무형적 방조행위도 포함된다. 물질적 방조는 범행도구의 대여, 범행장소의 제공 또는 범죄에 필요한 자금을 제공하는 행위 등을 말한다. 정신적 방조에는 조언ᆞ격려와 같은 무형적 방조행위가 포함된다.
또한 방조행위는 반드시 작위에 의해서 행해질 것을 요구하는 것은 아니다. 방조행위는 부작위에 의해서도 가능하다. 다만 부작위에 의한 방조가 성립하기 위해서는 종범에게 보증인 지위가 인정되어야 한다.
2) 방조행위의 시기
방조행위는 이미 범행결의를 한 자의 행위를 조장 또는 촉진하는 행위이기 때문에 피방조자의 실행행위 착수 전후에 걸쳐 가능하다. 따라서 방조행위는 반드시 정범이 실행에 착수한 후에 행하여질 필요는 없다.
정범이 실행에 착수하기 전에 그 예비행위를 방조한 때에도 그 후에 정범의 실행의 착수가 있는 경우에는 방조행위가 될 수 있다. 한편 실행행위가 완료되어도 결과가 발생하기 전에는 방조행위가 가능하다.
3) 고의
① 이중의 고의
방조자는 피방조자의 범죄실행을 방조한다는 인식, 즉 방조행위에 대한 고의와 피방조자의 행위가 구성요건적 결과를 실현한다는 인식, 즉 정범에 대한 고의가 있어야 한다.
종범의 고의도 교사범의 고의와 같이 범죄의 완성, 즉 피방조자의 실행행위가 기수에 이른다는 인식 및 의욕이 있어야 한다.
따라서 처음부터 미수에 그치게 할 의사로 방조하는 경우에는 방조의 고의가 없다고 해야 한다.
② 고의의 구체화
방조자의 고의가 어느 정도까지 구체화되어야 하는가에 대해서는 정해진 바가 없으나, 피방조자에 의해 실현되는 범죄의 본질적 요소를 인식하여야 한다는 데에는 이견이 없다.
그러나 범죄의 일시·장소·객체 또는 구체적인 상황 등 범죄의 구체적인 내용까지 인식할 필요는 없다고 할 것이다.
③ 편면적 종범
종범에서는 방조자에게만 방조의 고의가 있으면 족하고 도움을 받는 피방조자와 의사연락이 있을 필요는 없다.
즉, 종범이 성립하기 위해서는 종범과 정범 사이의 의사의 일치를 요하는 것은 아니므로 이른바 편면적 종범도 인정할 수 있다. 따라서 피방조자가 방조자의 방조행위를 인식하지 못한 경우에도 종범은 성립한다.
(2) 피방조자의 실행행위
종범도 정범의 실행행위가 있어야 성립한다. 정범의 행위는 고의범이어야 하며 구성요건에 해당하는 위법한 행위를 하였을 것을 필요로 한다.
피방조자의 행위가 과실행위인 경우에는 간접정범이 성립할 뿐이다.
방조범의 경우에도 교사범과 마찬가지로 피방조자인 정범의 실행행위가 최소한 실행의 착수에 이르러야 한다.
4. 사례(대법원 2001. 12. 28, 2001도5158)
약사법위반죄의 방조범에 대한 공소사실 중 정범의 범죄사실이 전혀 특정되지 않아 방조범에 대한 공소사실 역시 특정되었다고 할 수 없고, 정범의 판매목적의 의약품 취득범행과 대향범관계에 있는 정범에 대한 의약품 판매행위에 대하여는 형법총칙상 공범이나 방조범 규정의 적용이 있을 수 없어 정범의 범행에 대한 방조범으로 처벌할 수 없다고 한 사례.