1. 비진의표시
제107조(진의 아닌 의사표시) ① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
(1) 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다(대판 2003. 4. 25, 2002다11458).
(2) 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음 속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다(대판 2000. 4. 25, 99다34475).
(3) 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다(대판 2002. 12. 27, 2000다47361).
(4) 민법 제107조는 그 성질상 사인의 공법행위에는 준용되지 아니하므로 공무원이 사직원을 제출하여 의원면직처분을 한 경우 비록 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 표시된 대로 효력을 발생한다(대판 1997. 12. 12, 97누13962).
(5) 근로자가 사용자의 지시에 좇아 일괄하여 사직서를 작성 제출함에 있어 그 사직서에 기하여 의원면직처리될지 모른다는 점을 인식하였더라도 이는 비진의표시에 해당한다(대판 1991. 7. 12, 90다11554).
(6) 근로자의 자유로운 의사에 의하여 중간퇴직의 의사를 표시하는 것은 비진의표시가 아니다(대판 1999. 1. 26, 98다46198).
(7) 물의를 일으킨 사립대학교 조교수가 사직원이 수리되지 않을 것이라고 믿고 사태수습의 방안으로 형식상 이사장 앞으로 사직원을 제출한 경우 이사회에서 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 의사표시에 따라 효력을 발생한다(대판 1980. 10. 14, 79다2168).
(8) 근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취한 경우 사직원제출은 근로자의 비진의표시에 해당하지만, 회사는 사직원제출이 근로자의 진의 아님을 알고 있었다고 보아야 하므로 퇴직의 효과는 발생하지 않는다(대판 1988. 5. 10, 87다카2578).
(9) 학교법인이 ｢사립학교법｣상의 제한규정 때문에 그 학교의 교직원의 명의를 빌려서 금원을 차용한 경우에 금원을 대여한 자가 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 위 교직원의 의사는 위 금전의 대차에 관하여 그가 주채무자로서 채무를 부담하겠다는 뜻이라고 해석함이 상당하므로 이를 비진의표시라고 볼 수 없다(대판 1980. 7. 8, 80다639).
(10) 법률상 또는 사실상의 장애로 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금채무자로서의 명의를 빌려준 자에게 그와 같은 채무부담의 의사가 없는 것이라고는 할 수 없으므로 그 의사표시를 비진의표시에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 명의대여자의 의사표시가 비진의표시에 해당한다고 하더라도 그 의사표시의 상대방인 상호신용금고로서는 명의대여자가 전혀 채무를 부담할 의사 없이 진의에 반한 의사표시를 하였다는 것까지 알았다거나 알 수 있었다고 볼 수도 없으므로, 명의대여자는 표시행위에 나타난 대로 대출금채무를 부담하여야 한다(대판 1996. 9. 10, 96다18182).
(11) 소의 취하가 내심의 의사에 반한 것이라고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다(대판 1983. 4. 12, 80다3251).
(12) 어떠한 의사표시가 비진의표시로서 무효라고 주장하는 경우에 그 입증책임은 그 주장자에게 있다(대판 1992. 5. 22, 92다2295).
(13) 예금주가 예금에 대한 금융기관 임․직원의 비진의 내지 배임적 의사를 알았거나 알 수 있었던 경우 금융기관은 그 예금에 대한 반환책임을 지지 않는다(대판 2007. 4. 12, 2004다51542).
2. 통정허위표시
제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
(1) 은행이 동일인 여신한도의 제한을 회피하기 위하여 실질적 주채무자 아닌 제3자와 사이에 제3자를 주채무자로 하는 소비대차계약을 체결한 경우, 제3자가 금융기관을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명ᆞ날인하였다면 제3자는 자신이 당해 소비대차계약의 주채무자임을 금융기관에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 금융기관이 정한 대출규정의 제한을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다(대판 2003. 6. 24, 2003다7357).
(2) 증여에 의하여 부동산권리를 취득하였으나 등기원인을 매매로 기재하더라도 그 등기는 실체관계에 부합하므로 유효하다(대판 1980. 7. 22, 80다791).
(3) 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이다(대판 1998. 2. 27, 97다50985).
(4) 통정이 있다고 하기 위해서는 표의자가 진의 아닌 의사표시를 하는 것을 상대방이 알고 있는 것만으로는 부족하고 그에 관하여 상대방과의 사이에 합의 또는 양해(諒解)가 있어야 한다(대판 1996. 8. 23, 96다18076).
(5) 동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 구 ｢상호신용금고법｣(1995. 1. 5, 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 제3자를 형식상의 주채무자로 내세웠고 상호신용금고도 이를 양해하면서 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도하에 제3자 명의로 대출관계서류 및 약속어음을 작성받은 경우 이는 통정허위표시로서 무효이다(대판 1996. 8. 23, 96다18076).
(6) 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의는 통정허위표시에 해당하지 않는다(대판 1997. 9. 30, 95다39526).
(7) 통정한 허위의 의사표시는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고, 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다(대판 2003. 3. 28, 2002다72125).
(8) 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않고 무효를 주장하여 배당이의의 소를 제기할 수 있다(대판 2001. 5. 8, 2000다9611).
(9) 특별한 사정없이 없이 동거하는 부부 간에 있어 남편이 처에게 토지를 매도하고 그 소유권이전등기까지 경료하는 것은 이례에 속하는 일로서 가장매매로 추정된다(대판 1978. 4. 25, 78다226).
(10) 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장ᆞ입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다(대판 2006. 3. 10, 2002다1321).
(11) 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다(대판 2004. 5. 28, 2003다70041).
(12) 어음행위에는 제108조가 적용된다(대판 2005. 4. 15, 2004다70024).
3. 제108조 제2항의 제3자
(1) 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대판 1996. 4. 26, 94다12074).
(2) 甲이 乙로부터 금전을 차용하고 그 담보로 자기소유의 부동산에 가등기를 하기로 약정한 후, 채권자들의 강제집행을 회피하기 위하여 위 부동산을 丙에게 가장양도한 경우에 丙으로부터 가등기를 경료 받은 乙은 통정허위표시에서의 제3자에 해당하지 않는다(대판 1982. 5. 25, 80다1403).
(3) 가장매매의 매수인으로부터 목적부동산의 소유권을 취득한 자는 제3자에 해당한다(대판 1996. 4. 26, 94다12074).
(4) 가장전세권에 대하여 저당권을 취득한 자는 제3자에 해당한다(대판 1998. 9. 4, 98다20981).
(5) 가장저당권설정행위에 기한 저당권실행에 의해 목적부동산을 경락받은 자는 제3자에 해당한다(대판 1957. 3. 23, 4289민상580).
(6) 가장매매의 매수인으로부터 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료한 자는 제3자에 해당한다(대판 1970. 9. 29, 70다466).
(7) 가장소비대차에 기한 대여금채권의 양수인은 제3자에 해당한다(대판 2004. 1. 15, 2002다31537).
(8) 가장근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대해 가압류한 자는 제3자에 해당한다(대판 2004. 5. 28, 2003다31537).
(9) 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시에 의해 성립된 가장채권을 보유하고 있다가 파산선고가 된 경우의 파산관재인은 제3자에 해당한다(대판 2003. 6. 24, 2002다48214).
(10) 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자는 제3자에 해당한다(대판 2004. 5. 28, 2003다70041).
(11) 채권의 가장양도에 있어서의 채무자는 제3자에 해당하지 않는다(대판 1983. 1. 18, 82다카594).
(12) 가장소비대차에 있어서 대주의 지위를 이전받은 자(계약이전)는 제3자에 해당하지 않는다(대판 2004. 1. 15, 2002다31537).