범죄는 구성요건, 위법성, 책임의 세 요소가 충족되어야 성립한다. 이 세 요소 중 어느 하나라도 충족되지 못하면 범죄는 성립하지 않는다.
1. 범죄 성립요건
(1) 구성요건
범죄를 구성하는 모든 요소들을 총칭하여 구성요건이라고 한다면 범죄성립 여부를 판단하기 위해서는 구성요건을 이루고 있는 개별 요소들이 충족되었는가의 여부를 검토하여야 한다. 구성요건의 요소들은 원칙적으로 형법각칙에 규정되어 있는 각 범죄종류에 따라 다르다.
예를 들면, 살인죄의 경우에는 사람이 다른 사람을 살해하는 행위를 하여 사망의 결과가 발생하여야 한다는 각각의 구성요건이 충족되어야 살인죄가 성립한다. 그러나 절도죄의 경우에는 사람이 다른 사람의 물건을 절취한다는 구성요건이 충족되어야 절도죄가 성립한다. 즉 살인죄와 절도죄의 구성요건은 각각 다르며, 각 범죄가 성립되기 위해서는 서로 다른 구성요건을 실현하여야 한다.
구성요건요소는 크게 객관적 구성요건과 주관적 구성요건으로 구분한다.
① 객관적 구성요건
구성요건요소 가운데 행위의 외부적 현상에 해당하는 요소를 말한다. 객관적 요소는 개별 범죄종류마다 다르다. 그러나 각칙상의 개별범죄에 고유한 객관적 요소들을 일반화하면 행위의 주체ᆞ행위의 객체ᆞ구성요건적 행위ᆞ결과ᆞ행위와 결과 사이의 인과관계 등이 있다.
② 주관적 구성요건
행위자의 내부적ᆞ심리적 현상에 해당하는 요소를 말한다.
고의범의 경우에는 고의가, 과실범의 경우에는 과실이 주관적 구성요건요소이다.
고의와 과실 이외에 초주관적 구성요건으로 목적범에 있어서의 목적, 영득범에 있어서의 불법영득의 의사 등이 있다.
(2) 위법성
범죄의 위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 위법한가 적법한가에 대한 판단이다.
우리 형법에서 위법성의 문제는 구성요건에 해당하는 행위가 위법성조각사유에 의하여 위법성이 조각되는가를 판단하는 것이다. 즉, 구성요건에 해당하는 행위이지만 형법에 규정된 위법성조각사유에 해당하면 위법성이 조각되어 그 행위는 정당하게 되기 때문에 범죄가 성립하지 않는다.
형법에 규정된 위법성조각사유로는 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 자구행위, 정당행위 등 5가지 종류가 있다.
(3) 책 임
구성요건에 해당하고 위법한 행위라도 책임이 없으면 범죄가 성립하지 않는다.
책임이란 위법한 행위에 대하여 행위자를 개인적으로 비난할 수 있는가의 문제이다. 즉 범죄가 성립되기 위해서는 행위자가 행한 구체적 행위가 형법규범에 의하여 법적으로 비난받을 수 있어야 한다. 따라서 행위자의 행위에 대한 단순한 윤리적 비난이 가능한 경우에는 범죄가 성립하지 않는다.
형법에는 책임을 인정하는 요소가 적극적으로 규정되어 있지 않고, 책임을 조각하는 사유로 규정되어 있다. 즉 구성요건에 해당하고 위법한 행위이지만 책임을 조각하는 사유가 인정되면, 범죄는 성립하지 않게 된다. 형법에는 책임조각사유로 책임무능력과 기대가능성을 규정하고 있다.
2. 특별범죄의 유형
(1) 부진정부작위범
기대되는 특정한 행위를 하지 않음으로 인해 범죄가 성립하는 경우이다. 여기서 기대되는 행위는 그 행위를 행해야 하는 특정한 보증인의 지위를 가진 자에게만 적용된다.
(2) 과실범
형법상의 대부분의 범죄구성요건은 행위자의 고의를 그 구성요건요소로 하는 고의범에 해당한다.
고의범의 경우에는 고의가 없으면 범죄가 성립하지 않는다. 그러나 고의가 없다고 하여 행위자에게 아무런 행사책임도 묻지 않는 것은 아니다.
행위자에게 과실이 있는 경우에 과실범으로 처벌할 수 있다. 과실범은 사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반함으로써 구성요건적 결과가 발생하는 경우에 형벌이 과하여지는 범죄이다.
(3) 결과적 가중범
형법각칙의 범죄가운데 행위자의 고의행위가 고의의 내용을 넘어선 중한 결과발생를 초래한 경우에 행위자에게 중한 형벌을 부과하는 범죄가 규정되어 있는데, 이를 ‘결과적 가중범’이라 한다. 즉 형법각칙의 범죄 가운데 고의범과 과실범이 결합된 형식을 띠고 있는 범죄가 결과적 가중범이다.
“사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자”와 같은 형식으로 되어 있는 상해치사죄가 결과적 가중범에 속한다.
결과적 가중범은 두 가지 특징을 가진다.
첫째, 전반부의 행위는 모두 독립된 ‘고의행위’(상해치사죄의 경우 상해)에 해당하고, 후반부의 결과는 행위자의 고의행위가 초래하는 결과(상해)보다 ‘중한 결과’(사망)로 구성되어 있다는 점이다.
둘째, 이러한 범죄유형에 대한 법효과를 보면, 전반부의 고의범에 대해 법이 규정하고 있는 형벌보다 훨씬 중한 형벌이 부과되어 있다.
3. 미수범과 공범
(1) 미수범
미수란 범죄가 실행에 착수하였으나 범죄의 결과가 발생하지 않은 경우이다.
예를 들면, 살인죄의 경우 사람을 살해하고자 하는 행위에는 착수하였으나 사망이라는 결과가 발생하지 않은 경우 미수가 성립한다.
그러나 결과가 발생하지 않았다고 하여 언제나 미수가 성립하는 것은 아니다. 예를 들어, 甲이 A를 살해하기로 마음먹고 독약을 구입하였으나 이러한 사실을 알게 된 B의 신고로 체포된 경우, 甲에게 살인미수죄가 성립한다고 할 수 없다. 이러한 경우 甲에게는 살인예비죄가 성립할 뿐이다.
여기서 중요한 것은 미수와 예비를 구별할 수 있는 개념인 ‘실행의 착수’이다. 즉 미수가 성립되려면 적어도 범죄행위에 대한 실행의 착수가 있어야 한다. 실행의 착수가 없으면 미수가 성립하지 못한다.
(2) 공범
형법의 구성요건은 원치적으로 1인이 범행을 예상하고 규정되어 있다.
그러나 범죄의 구성요건을 1인이 아닌 2인 이상이 실현하는 경우가 발생하고 있으며, 이러한 다수에 의한 범죄를 어떻게 처리할 것인가를 다루는 것이 공범이론이다.
공범에는 형법각칙에 범죄구성요건 자체가 2인 이상의 범죄행위를 전제로 규정된 필요적 공범과 원칙적으로 1인에 의한 범죄구성요건으로 규정되어 있지만 2인 이상이 실현하는 임의적 공범으로 구별된다.
형법총론에 규정된 공범은 임의적 공범을 의미한다.
형법총칙에는 공범의 유형으로 공동정범, 교사범, 종범 및 간접정범을 규정하고 있다. 그러나 공동정범이나 간접정범은 2인 이상이 범죄에 등장하고 있지만, 범죄를 직접 실현한 정범이다. 따라서 고유한 의미의 공범에는 교사범과 종범만이 포함된다.