1. 의의, 보호법익
(1) 의의
공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하거나 사람을 모욕하는 것을 내용으로 하는 범죄이다, 사람의 명예를 보호하기 위한 범죄이다.
(2) 보호법익
1) 명예의 의의
① 명예의 내용
통설은 명예의 내용을 (ⅰ) 자기 또는 타인의 평가와는 무관하게 사람이 가지고 있는 인격의 내부적 가치(진가) 그 자체를 의미하는 내적 명예와, (ⅱ) 사람의 인격적 가치에 대하여 타인에 의해서 일반적으로 주어지는 “사회적 평가”를 의미하는 외적 명예, (ⅲ) 자기의 인격적 가치에 대한 자기 자신의 주관적인 평가 내지 감정을 의미하는 명예감정의 세 가지로 나누어 검토하고 있다.
② 명예에 관한 죄의 보호법익
명예훼손죄의 보호법익은 외적 명예이지만 모욕죄의 보호법익은 명예감정이라고 해석하는 견해도 있으나, (ⅰ) 형법이 모욕죄의 구성요건으로 공연성을 요구하고 있다는 점, (ⅱ) 명예감정을 가질 수 없는 정신병자․유아․법인 등에 대하여도 모욕죄가 성립한다는 점 등으로 보아 명예훼손죄뿐만 아니라 모욕죄의 보호법익도 외적 명예라고 이해하는 통설이 타당하다(따라서 명예훼손죄와 모욕죄는 법조경합관계). 명예에 관한 죄의 보호법익이 보호받는 정도는 공연히 사실을 적시하거나 공연히 모욕함으로써 범죄는 완성되므로 추상적 위험범이다(통설).
2) 명예의 주체(피해자)
① 자연인 및 사자
모든 자연인은 명예의 주체가 될 수 있다(유아ᆞ정신병자ᆞ범죄자를 불문). 살아 있는 자연인은 물론 사자도 역사적 존재로서의 인격적 가치는 보호받아야 하므로 명예의 주체가 된다(통설).
② 법인 기타의 단체
법인
자연인뿐만 아니라 법인도 설립 후 청산종료시까지 명예의 주체가 된다.
법인격 없는 단체
판례는 법인에 한하여 명예의 주체가 된다고 판시하고 있으나, 법인격 없는 단체도 법에 의하여 인정된 사회적 기능을 담당하고 있는 한, 그것이 공법상의 단체인가 사법상의 단체인가를 묻지 않고 명예의 주체가 된다고 할 것이다.
사교단체ᆞ가족ᆞ동리
통일된 의사를 가지고 대외적으로 활동하는 단체가 아니기 때문에 명예의 주체가 될 수 없다. 그러나 구성원 각자에 대해서 집합명칭에 의한 명예훼손은 가능하다.
3) 명예의 내용
명예는 긍정적ᆞ적극적 가치이어야 한다. 따라서 부정적ᆞ소극적 가치(악명 등)는 명예가 될 수 없다.
2. 명예훼손죄
제307조【명예훼손】① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제312조【고소와 피해자의 의사】② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
(1) 객관적 구성요건
1) 주체
주체는 자연인인 사람이다. 법인의 대표자가 법인의 명의를 사용하여 타인의 명예를 훼손하는 경우에도 그 대표자만 처벌된다.
2) 객체
사람의 명예이다(외적 명예, 다수설).
3) 행위
공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 것이다.
① 공연성
㉠ 의의: 공연성이란 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미한다(통설ᆞ판례). 따라서 불특정인이면 다수인ᆞ소수인을 불문하고, 다수인이면 특정ᆞ불특정을 불문한다. 성립요건으로 공연성을 요구하는 이유는 직접사회에 유포시키는 행위만을 처벌하고 개인정보전달을 제외하여 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것을 방지하기 위한 것이다.
㉡ 불특정ᆞ다수인: 여기서 불특정이란 상대방이 특수한 관계로 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 것을 의미하며(공도상의 통행인, 공개광장의 청중 등), 다수도 단순히 복수를 말하는 것이 아니라 개인의 명예가 사회적으로 훼손되었다고 평가될 수 있을 정도의 상당한 다수를 의미한다.
㉢ 인식할 수 있는 상태
불특정 또는 다수인이 현실적으로 인식할 필요는 없지만 적어도 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에 이르러야 공연성을 인정할 수 있다는 “직접인식가능성설”이 다수설이나, 판례는 사실을 적시한 상대방이 특정된 1인인 경우에도 그 자가 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있다면 공연성을 인정하는 소위 “전파성이론”을 지지하고 있다. 그러나 표현의 자유를 지나치게 제한할 뿐만 아니라, 범죄성립여부가 상대방의 전달의사에 좌우된다는 불합리성, 명예훼손죄의 보호법익의 보호정도와 그 행위의 태양을 혼동했다는 비판이 있다.
② 사실의 적시
사실이란 현실적으로 발생하고 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태를 말하며, 외적 사실인가 내적 사실인가를 불문하지만, 사실은 그 정당성이 주관적 확신에 의하여 좌우되는 가치판단과 구별되어야 한다.
사실의 적시란 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 데 충분한 사실을 지적하는 것을 말한다.
적시의 구체성이란 사실의 적시는 특정인의 가치가 침해될 수 있을 정도로 구체적일 것을 요한다. 따라서 추상적 사실 또는 가치판단의 표시는 모욕죄에 해당한다.
③ 명예훼손
본죄는 사람에 대한 사회적 평가가 현실적으로 침해되었을 것을 요하지 않고, 단순히 명예를 해할 우려 있는 행위가 있으면 족하다(추상적 위험범). 이로써 기수에 이르고, 미수범과 과실범처벌 규정은 없다.
(2) 주관적 구성요건
1) 고의
타인의 명예를 훼손하는 데 적합한 사실을 적시한다는 고의가 있어야 하며, 미필적 고의로도 족하다. 반면에 명예를 훼손할 목적은 필요하지 않다.
2) 착오
(ⅰ) 허위사실을 진실한 사실로 오인하고 적시한 경우에는 제15조 제1항이 적용되어 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립한다. (ⅱ) 진실한 사실을 허위사실로 오인하고 적시한 경우에는 큰 고의는 작은 고의를 포함하므로 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립한다(다수설).
3. 사자의 명예훼손죄
제308조【사자의 명예훼손】공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제312조【고소와 피해자의 의사】① 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
(1) 서설
1) 의의
공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄로서(제308조), 명예훼손죄로부터 독립된 독자적 범죄구성요건이다.
2) 보호법익
유족의 사자에 대한 추모감정설, 유족 또는 이해관계인의 명예라는 유족명예설 등이 있으나, 다수설과 판례는 역사적 존재로서의 사자의 인격적 가치인 사자명예설를 취하고 있다.
(2) 객관적 구성요건
1) 객체
사자의 명예이다. 사자는 자연인에 대한 개념이므로 해산된 법인이나 소멸된 법인격 없는 단체는 본죄의 사자에 해당하지 않는다.
2) 행위
공연히 허위사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하는 것이다. 진실한 사실을 적시한 경우에는 역사적 기록이나 평가를 위하여 반드시 필요한 작업이므로 본죄가 성립하지 않는다.
(3) 주관적 구성요건
1) 고의
본죄가 성립하기 위하여는 사자의 명예를 훼손함에 적합한 허위의 사실을 적시한다는 고의가 있어야 한다. 적시된 사실이 허위라는 점에 대하여 확정적 고의를 요하고 단순한 미필적 고의로는 족하지 않다. 친고죄이다.
2) 착오
① 사자로 오인하고 허위사실을 적시하였으나 생존자인 경우는 구성요건적 착오로서 제15조 제1항에 의하여 사자명예훼손죄가 성립하나, ② 사자로 오인하고 진실한 사실을 적시하였으나 생존자였던 경우는 고의가 없으므로 과실이 문제되나 과실범처벌규정이 없으므로 무죄가 된다. ③ 생존자로 오인하고 진실한 사실을 적시하였으나 사자인 경우는 제307조 제1항의 죄의 불능미수의 문제가 되나 미수범처벌규정이 없으므로 무죄이다. ④ 생존자로 오인하여 허위사실을 적시하였으나 사자인 경우 사자명예훼손죄가 성립한다.
(4) 소추조건
본죄는 친고죄이므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 고소권자는 사자의 친족 또는 자손이다(형소법 제227조, 제228조)
명예훼손죄의 의의, 보호법익, 구성요건 및 위법성조각사유 (형법 제307조)
사자 명예훼손죄의 의의 및 구성요건 (형법 제308조)
출판물등에 의한 명예훼손죄의 의의, 구성요건 및 판례의 태도 (형법 제309조)