1. 법적 근거
행정기관은 조직법에 의한 권한 범위안에서 행정활동을 할 수 있으므로, 행정계획을 수립함에 있어서도 어떤 형태로든 ‘조직법적 근거’는 필요하다고 할 것이다.
그러나 ‘작용법적인 근거’와 관련해서는 행정계획가운데 단순한 행정 지침으로서의 역할을 하는 계획은 법적 근거를 필요로 하지 아니하나, 구속력을 가지는 계획은 이해관계인의 권리의무에 변동을 주게 되므로 법률의 근거를 필요로 한다. (「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시․군관리계획의 수립 등)
이것은 계획 수립기관의 책임소재를 분명히 하고, 관계인간의 이해 조정 등을 도모하기 위해서이다.
2. 계획재량과 형량명령
행정계획에는 행정행위에서는 볼 수 없는 광범위한 계획재량(Planungsermessen)이 인정된다.
그러나 한편 행정계획은 광범위한 이해관계인을 대상으로 하므로, 계획주체는 계획재량을 행사함에 있어 복잡한 이해관계 및 공익과 사익간의 조정을 할 필요가 있다. 이것이 바로 형량명령이다.
(1) 계획재량의 성질
계획재량의 법적 성질이 무엇인가의 문제는, 곧 계획재량이 일반적인 행정재량과 어떻게 다른가 하는 문제와 직결되어 있다. 이 문제에 대하여 학설은 ①질적 차이설, ②양적 차이설을 제시하고 있다.
① 질적 차이설
질적 차이설이란 계획재량과 행정재량과 질적인 차이가 있다고 이해하는 견해로, 재량수권의 규범구조와 사법심사의 하자이론에서 구하고 있다.
즉 행정재량은 요건과 효과라는 조건프로그램(if-then 혹은 wenn-dann)적인 성질을 가지고 있다면, 계획재량은 목적과 수단의 관계에 근거한 목적프로그램적 성질을 지녔다는 것이다.
그리고 계획재량은 사법심사의 하자이론에서도 전통적인 이론과 달리 ‘형량하자이론’에 의하여 판단하고 있다는 점을 지적한다.
② 양적 차이설
양적 차이설이란 행정재량은 전통적 행정재량과 양적인 부분에 차이가 있을 뿐이라고 한다.
즉 이들 재량은 이질적인 것은 아니지만, 입법자의 수권목적에 따라 재량수권의 형태와 범위가 다르게 나타날 수 있다는 점을 든다. 즉 행위재량은 법률요건이라는 구체적인 행위상황에서 몇 가지의 행정수단을 놓고 행정청이 가장 적합한 수단을 선택하는 것으로 나타난다.
그러나, 계획재량은 엄청나게 많은 수단을 행정목적에 부합되게 종합ㆍ조정하는 것으로 나타나며 경우의 수가 엄청나게 많이 늘어난다. 극단적으로 말하면 무한대의 형성적 자유가 부여된다.
또 이 견해는 행위재량과 계획재량이 재량의 양적인 면에서 차이가 있을 뿐 질적인 차이는 없으며, 행위재량에도 무하자재량행사청구권을 통한 재량의 일탈ᆞ남용의 방지가 가능하므로, 실질적인 차이가 없다고 한다.
③ 소결
생각건대 계획재량에 대하여 양적 차이설로 이해하는 경우 재량개념을 일원론적으로 이해할 수 있는 이점이 있기는 하지만, 그 성질상 목표과 수단의 관계일 뿐만 아니라, 불확정적인 장래 목적을 전제로 하는 것이기 때문에 질적 차이설로 이해하는 것이 바람직하다고 생각된다.
그러나 계획재량의 한계에 관한 문제에서는 이들 양자의 학설의 큰 차이는 없다고 본다. 왜냐하면 양적 차이설을 취하는 자도 역시 목적과 수단을 고려하여 그 한계를 설정하고 있기 때문이다.
(2) 형량명령과 형량의 하자
계획에 인정되는 형성의 자유 즉 계획재량은 무제한 인정되는 것은 아니며, 이것을 통제하는 것이 바로 형량명령이다.
따라서 ① 형량을 전혀 하지 않거나 ② 형량의 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 빠뜨리거나 ② 제이익간의 형량이 객관성, 비례성을 결여한 경우에는 형량의 하자로 위법이 된다.
형량명령의 법리는 우리 판례에도 정착이 되어 있다. (대판 1996.11.29. 96누8567)
3. 수립절차; 입안→의견조정→결정→공포ᆞ고시
(1) 관계행정기관의 의견조정
(2) 이해관계인의 참여(공청회를 통한 의견진술)
(3) 공포, 고시(예측가능성과 동시에 이해관계인의 협력기대)
① 법령의 형식을 취하는 계획은「법령 등 공포에 관한 법률」에 따라 형식을 갖추어 대외적으로 공포되어야하며, 법령과 마찬가지로 공포 후 20일이 지나면 효력을 발생한다.
② 법령의 형식을 취하지 아니하는 행정계획은 법에 특별한 규정이 없는 한 고시와 동시에 효력을 발생한다.
4. 행정계획 법적 효과
① 구속적 행정계획은 유형에 따라 국민, 행정기관, 다른 계획을 구속하는 효력이 있다.
② 독일에서는 ‘행정행위의 성질을 지닌 계획’에 대하여 集中效(계획이 확정되면 다른 법령에 의하여 받게 되어 있는 허가 등을 받은 것으로 간주하는 효력), 排除效(주민 등 이해당사자에 대한 불가쟁력), 拘束效(행정청에 대한 불가변력) 등을 인정하기도 한다.
특히 이러한 효력은 원자력발전소 건설사업이나 고속철도사업등과 같이 오랜 시일이 소요되는 대규모 국책사업을 추진하는 경우에 특히 의미가 있다.
우리실정법에서는 현재 집중효만 인정되고 있는데(예: 신공항건설촉진법 제8조에 의하면 이 법에 의한 실시계획의 승인이 난 경우, 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」, 건축법 등 많은 각각의 법에서 인가ᆞ허가 등을 받은 것으로 보는 규정을 두고 있는바, 이것이 집중효의 예이다),