1. 저당권의 의의
저당권자가 담보부동산을 점유하지 않고 그 환과금으로부터 피담보채권의 우선변제를 받을 수 있는 권리를 저당권이라고 한다(제356조).
- 저당권은 비점유담보로서 부동산을 점유하거나 사용 · 수익할 권능을 포함하지 않는다.
- 저당권은 담보부동산의 처분을 방해하지 않는다.
- 저당권자는 그 저당권을 환가해서 자금을 마련하고 싶을 때에는 손쉽게 환가할 수 있어야 한다.
- 부동산의 가치를 담보로 자산유동화증권, 주택저당증권, 주택저당채권 담보부증권 등이 발행될 수 있다.
2. 저당권의 설정
(1) 저당권의 객체
민법은 부동산(정확히는 그 소유권) 및 부동산의 용익물권에 한하여 저당권의 설정을 허용한다.
- 토지: 토지는 부동산의 한 종류로서 저당권의 객체가 된다.
- 건물: 건물도 부동산의 한 종류로서 저당권의 객체가 된다.
- 부동산의 공유지분: 저당권은 부동산소유권의 지분에 대하여도 설정될 수 있다.
- 법인의 부동산: 법인의 부동산에 대하여 저당권을 설정할 경우에, 이사회의 결의, 사원총회의 결의 등 그 법인의 정관에 따라 필요한 절차를 거쳐야 한다.
- 부동산용익물권: 용익물권에 대하여도 저당권을 설정할 수 있다.
- 부동산담보물권: 저당권이나 전세권과 같은 부동산에 대한 담보물권 위에 저당권을 설정하는 경우에, 저당권의 피담보채권과 전세권자의 전세금반환청구권에 대한 권리질권이 설정된 것과 같은 성격을 띤다.
- 자동차ᆞ건설기계: 자동차저당법과 건설기계저당법은 자동차저당권과 건설기계저당권의 설정을 인정한다.
- 선박ᆞ항공기: 상법에 의해 등기된 선박에는 저당권이 설정될 수 있으며, 이에 관해서는 민법의 저당권규정이 준용된다.
- 공장재단: 공장저당법은 공장에 속하는 토지를 또는 건물에 대한 저당권의 설정을 규율하고, 공장재단의 구성 및 이 재단에 대한 저당권의 설정을 허용한다.
- 광업재단: 광업재단저당법은 광업재단의 구성과 이에 대한 저당권설정을 허용한다.
- 입목: 입목법에 의해 입목을 토지와 분리하여 저당권의 목적으로 할 수 있다.
(2) 저당권설정계약
저당권설정계약은 저당권설정을 목적으로 하는 합의로서 담보제공약정의 일종이다.
- 저당권자: 저당권자는 피담보채권의 채권자임이 원칙이다.
- 저당권설정자: 저당권설정자는 반드시 피담보채권의 채무자일 필요는 없으며 제3자라도 무방하다.
- 물상보증인: 채무자가 아닌 자가 담보물을 제공한 경우에 그를 가르켜 물상보증인이라고 한다.
(3) 저당권설정등기
저당권설정계약은 물권변동을 목적으로 하는 법률행위이므로 등기하여야 효력이 발생한다(제186조).
- 필요적 등기사항은 채권액과 채무자이다.
- 임의적 기재사항은 변제기의 약정, 이자 및 지급시기의 약정, 원본 또는 이자의 지급장소에 관한 약정, 채무불이행으로 인한 손해배상의 약정(연체이자 · 위약금 등), 저당권의 효력의 범위에 관한 약정(제358조 단서), 채권이 조건부인 때에는 그 조건의 내용 등이다.
(4) 저당등기의 유용
일단 설정되었던 저당권이 피담보채권의 변제로 소멸하였으나 말소등기를 하지 않고 있는 동안 같은 당사자 사이에서 새로운 피담보채권을 발생시키고 종전의 저당권등기를 계속 사용하는 경우를 저당권등기의 유용(流用)이라고 한다.
- 제한적 유효: 저당권의 유용은 일정한 요건 하에 유효성이 인정된다(통설).
- 이해관계인의 범위: 저당등기의 유용이 제한적 유효라고 할 때에 특히 문제로 되는 것은 등기유용의 무효를 주장할 수 있는 이해관계인은 누구인가 하는 점이다.
(5) 저당등기의 불법말소
저당권설정등기가 유효하게 경료되었으나 그 저당권등기가 불법으로 말소되거나 또는 탈루된 경우에 저당권은 소멸하게 되는가, 아니면 저당권은 존속하며 저당권자가 말소된 등기의 회복등기를 청구할 수 있는가에 관해 학설이 대립한다.
- 회복부인설: 등기는 부동산물권변동의 효력발생요건인 동시에 그 존속요건이기 때문에 등기가 불법으로 말소되더라도 등기의 부존재로 저당권도 소멸하여 회복등기를 할 수 없다는 견해이다.
- 회복인정설: 등기가 원인 없이 말소된 경우에 물권이 소멸하지 않는다는 전제 아래 저당권의 말소회복등기를 인정한다(다수설).
- 절충설: 등기의 불법말소로 저당권자와 저당권설정자 사이에서는 저당권이 존속하지만, 저당권이 없다고 믿고 행위한 등기된 이해관계인에 대하여는 그 저당권을 가지고 대항할 수 없다는 견해이다(사견).
3. 저당권의 효력범위
(1) 피담보채권의 범위
(가) 저당권에 의해 담보되는 채권
부종의 원칙에 따라 저당권은 피담보채권을 전제조건으로 해서 성립하며, 저당권의 존속 및 소멸은 피담보채권과 운명을 같이한다(단, 근저당권에서는 완화됨).
- 발생: 약정담보물권의 경우에 피담보채권은 소비대차, 준소비대차, 전세권설정계약, 임차권의 보증금계약 등 대차계약에 의해서 발생됨이 원칙이다.
- 피담보채권의 종류: 피담보채권은 대차계약에 의해 성립하므로 피담보채권의 종류는 대차계약에 적합한 금전채권 또는 종류채권에 한정된다.
- 여러 개의 채권: 피담보채권은 여러 개의 채권이라도 무방하며, 경매시에는 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따라 분배된다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다22281 판결).
(나) 피담보채권의 범위
저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위는 저당권에 의해 우선변제받을 수 있는 채권액이다.
- 원본: 소비대차계약에 의해 대주가 차주에게 인도한 차용금이 원본에 해당된다.
- 이자: 소비대차계약이 이자부인 경우에는 그 이율 · 발생기 · 지급시기 · 지급장소에 관한 약정을 등기해야만 이자의 우선변제권을 갖는다(부등법 제140조).
- 위약금: 위약금을 등기한 경우에는 우선변제권이 미친다.
- 채무불이행에 대한 손해배상 및 지연배상: 채무불이행에 대한 손해배상이란 채권자가 변제를 받지 못해 입은 이행이익의 손해액을 말한다.
- 저당권실행의 비용: 저당권의 실행에 드는 비용은 그 집행에 의하여 우선적으로 변상받을 수 있다.
(다) 피담보채권의 소멸
- 변제: 피담보채권이 변제 기타의 사유로 소멸한 때에는 저당권은 부종의 원칙에 따라 말소등기를 기다리지 않고 함께 소멸한다.
- 불가분의 원칙: 저당권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 담보물 전부에 대하여 저당권을 행사할 수 있다(제370조, 제321조).
(2) 저당권의 물적 효력 범위
저당권의 물적 효력범위란 물권적 청구권, 경매권, 우선변제권의 효력이 미치는 객체를 의미한다.
(가) 부합물에 대한 효력
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건에 미친다(제358조 본문).
(나) 토지저당권자의 건물경매청구권
토지와 건물은 각각 별개의 부동산이므로 토지의 저당권은 건물에 그 효력을 미치지 않는 것이 원칙이다.
(다) 종물 및 종속된 권리에 대한 효력
- 종물: 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에 미친다(제358조 본문).
- 종속된 권리: 종속된 권리도 종물과 같이 저당권의 효력범위에 포함된다.
(라) 과실에 대한 효력
저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실(果實) 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다(제359조 본문).
4. 저당권의 침해에 대한 구제
저당권은 목적물의 교환가치를 파악하는 권리이므로 사용가치를 침해하는 경우는 저당권에 대한 침해로 인정되지 않으며, 교환가치가 감소하더라도 목적물의 잔여가치가 피담보채권액을 넘으면 저당권의 침해가 아니다.
(1) 침해행위
- 저당권의 목적물의 교환가치를 감소시키는 행위: 목적물의 멸실ᆞ훼손, 부합물ᆞ종물의 부당한 분리ᆞ반출, 부합물ᆞ종물에 대한 강제집행이 이에 해당된다.
- 저당권의 실행을 사실상ᆞ법률상 방해하는 행위: 저당권실행 방해, 무효인 선숭위등기의 존재, 일반채권자 및 후순위저당권자의 부당한 실행 등이 이에 해당된다.
- 소유자 자신의 사용ᆞ수익, 타인을 위한 용익권의 설정, 무권원의 제3자가 용익하는 경우는 저당권의 침해에 해당하지 않는다.
(2) 물건의 분리ᆞ반출
부합물이나 종물을 목적부동산으로부터 분리ᆞ반출하는 행위가 담보계약에 위반하는 행위인지 여부가 문제된다. 저당권자의 권리를 지나치게 넓게 인정하면 소유자의 부동산에 대한 사용ᆞ수익권이 침해되고, 그 반대의 경우 저당권자의 채권확보에 위협이 된다.
- 부합물의 분리ᆞ반출: 분리 · 반출한 물건(동산)이 제 3 자에게 양도되어 그 양수인이 선의취득한 경우에는 저당권의 효력이 미치지 않는다.
- 종물의 분리ᆞ반출: 종물의 관계가 끊어지면 저당권의 효력이 미치지 않는다.
- 과실의 분리ᆞ반출: 과실(果實)은 저당권의 실행(압류)이 있기 전에는 소유자가 임의로 수취하거나 처분할 수 있다(제359조)
(3) 담보물의 멸실
저당권은 제한물권이므로 목적물이 멸실되면 따라서 소멸하고, 피담보채권은 담보없이 존속한다.
(4) 저당권자의 물권적 청구권
저당권자는 그의 저당권을 방해하는 제3자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 저당권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여는 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(제370조, 제214조).
- 요건: 물권적 청구권의 행사에 침해자의 고의나 과실은 필요하지 않으며, 잔여 목적물이 피담보채권을 만족시킬 수 있어도 행사할 수 있다.
- 효과: 제 3자에 대하여 방해제거, 방해예방, 손해배상의 담보 등을 청구할 수 있다.
(5) 불법행위에 기한 손해배상청구권
침해자의 고의, 과실이 있는 경우에는 저당권자의 손해배상청구권이 인정된다.
(6) 저당물보충청구권
저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가격이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다(제362조).
5. 저당권의 실행
채무자의 임의이행이 없는 경우 저당권자가 담보물의 경매를 신청하여 그 매각대금으로부터 자기채권의 우선변제를 받는 절차를 저당권의 실행이라고 한다.
(1) 저당권실행의 요건
(가) 실체법상 요건
- 저당권의 존재: 경매의 기초가 되는 저당권이 유효하게 존재하여야 한다.
- 피담보채권의 존재: 경매는 피담보채권의 만족을 얻기 위한 수단이므로 피담보채권이 유효하게 존재하고 있어야 한다.
- 이행지체: 경매신청시에 피담보채권이 이행지체의 상태에 있어야 한다.
(나) 경매의 절차
국가기관이 하는 공경매에는 채무의 강제집행을 위한 강제경매(민사집행법 80조 이하)와 담보권의 실행을 위한 경매(민사집행법 264조), 국세징수법에 의한 경매등이 있는데, 저당권의 실행은 담보권의 실행을 위한 경매절차에 따른다.
- 경매의 신청: 저당권의 실행은 일정한 사항을 기재한 경매신청서를 경매법원에 제출함으로써 시작된다.
- 경매의 개시: 법원이 경매의 개시를 결정한다.
- 경매기일과 매수가격신고: 법원은 경매 및 매각기일을 정하여 공고하고 이를 경매절차의 이해관계인에게 통지한다.
- 매각허가결정과 매각대금의 지급: 최고가경매인이 있는 때에는 법원은 매각기일에 이해관계인의 진술을 들은 후 매각허가결정을 한다.
- 매각대금의 배당: 매각인이 대금을 지급하면 집행법원은 배당기일을 정하고 이해관계인과 배당을 요구한 저당권자를 소환한다.
(다) 저당물 이외의 일반재산에 대한 집행
저당권자가 저당목적물로부터 완전히 변제받지 못한 경우에는 잔액채권은 무담보의 채권으로 되므로 저당권자는 집행권원을 얻어 채무자의 일반재산에 대하여 강제집행을 하거나 또는 타인의 강제집행절차에 그 배당가입을 할 수 있다(제370조, 제340조 1항).
(2)경매의 효과
(가) 소유권의 이전
담보부동산의 소유권은 경매절차를 거쳐 저당권설정자로부터 매각인에게로 이전하는데, 등기는 요하지 않는다(제187조).
(나) 저당권ᆞ용익물권ᆞ임차권의 소멸
- 저당권보다 먼저 성립한 용익물권과 저당권보다 먼저 대항력을 갖춘 임차권은 경매에 의해 소멸하지 않고 매각인의 소유부동산 위에 존속한다.
- 저당권은 매각으로 모두 소멸한다.
- 지상권ᆞ지역권은 저당권ᆞ압류채권ᆞ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.
- 유치권은 매각에도 불구하고 존속한다.
- 임차권은 경매로 인하여 소멸하는 것이 원칙이지만(매매는 임대차를 깨뜨린다), 대항력 있는 임차권은 매수인이 인수한다(민사집행법 제91조 4항).
- 전세권의 담보물권성만 본다면 그보다 선순위든 후순위는 목적부동산에 경매가 행해지면 소멸하여 그 채권을 가지고 배당에 참여해야 하겠지만, 전세권은 용익물권성을 배려하여 민사집행법은 절충적 입장을 취했다.
(다) 경매의 공신력
- 저당권의 흠결치유: 경매 후 저당권이 무효라고 밝혀진 경우에 경매의 결과에 대하여 공신력이 부여된다.
- 소유권의 흠결: 저당권설정자의 소유권이 존재하지 않았던 경우에는 공신력이 인정되지 않는다.
- 경매절차의 하자: 경매절차 중에는 당사자 및 이해관계인이 이의 신청이나 즉시항고를 통해서 경매절차의 하자를 다툴 수 있지만, 매각 허가결정이 확정되어 경매가 종료한 후에는 절차상의 하자를 가지고 다툴 수 없다.
(3) 저당권자의 우선변제권
저당권자의 우선변제권은 주로 경매절차에서 매각대금의 배당순위를 결정하는 때에 위력을 발휘한다.
- 다른 저당권과의 관계: 담보물권자 상호간에는 우선순위를 가진 사람이 후순위자보다 환가금(경락대금, 임의환가금 등)에서 우선변제를 받게 된다.
- 전세권과의 관계: 전세권자는 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.
- 유치권과의 관계: 유치권자는 경매대금으로부터 우선변제를 받을 권리를 갖지 않지만, 매각인이 목적물을 인도받으려면 채무를 변제해야 하므로 사실상의 우선변제권이 있는 셈이다.
- 용익권과의 관계: 저당권보다 먼저 성립한 용익권(대항력 있는 것에 한정됨)은 저당권의 실행에 의하여 소멸하지 않고 그 약정기간까지 존속함이 원칙이다.
- 일반채권과의 관계: 저당권은 일반채권에 대한 관계에서는 그 성립시기에 관계없이 우선변제권을 가짐이 원칙이다.
- 파산채권자에 대한 관계: 저당부동산의 소유자가 파산하면 저당권자는 별제권을 행사할 수 있다.