1. 화해의 의의
민법 제731조(화해의 의의) 화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
화해는 당사자가 서로 양보하여 당사자간의 분쟁을 끝내기로 약정하는 계약이다.
분쟁이 아닌 상황에는 본조가 적용될 수 없다. 즉 다툼이 없이 법률관계가 불분명하거나 불명확해서 이를 확정하기로 하는 계약은 화해가 아니다. 또한 화해의 대상이 되는 분쟁사항은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 성질이어야 한다. 따라서 가족법상의 관계는 원칙적으로 화해의 대상이 아니다.
2. 재판상 화해, 조정, 중재
화해와 유사한 제도로 재판상 화해, 조정, 중재 등이 있다.
재판상 화해는 소송상 화해(민사소송법 제145조), 제소전 화해(민사소송법 제385조)의 두 가지가 있는데 양자 모두 법원의 관여로 이루어지며 이때 작성하는 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있고 집행력을 가진다(민사소송법 제220조).
재판상 화해는 당사자가 주도적으로 화해를 하고 법원은 이를 확인하는데 불과한 반면, 조정은 당사자의 신청에 의해 법원이 적극적으로 중개한다는 점에 차이가 있다. 민사조정은 조서에 기재하며 이 역시 확정판결과 동일한 효력이 있다(민사조정법 제28조, 제29조).
민사조정 외에도 가사조정(가사소송법), 행정부 관장의 노동쟁의조정(노동쟁의 조정법), 의료조정(의료법), 보험분쟁조정(보험업법), 저작권분쟁조정(저작권법) 등이 있다.
일정한 법률관계에 관한 분쟁을 제3자의 판결에 의해 해결할 것을 당사자가 합의하고 이에 기초하여 이루어지는 것이 중재이다. 국제상사거래에서 많이 이용되며, 중재절차를 규율하는 것으로 「중재법」이 있다.
3. 화해의 효력
관련 법령 「민법」
제732조(화해의 창설적효력) 화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
제733조(화해의 효력과 착오) 화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리ㆍ의무관계는 소멸한다(88다카10050).
화해는 당사자가 사실에 반한다는 것을 서로 감수하고 양보하며 분쟁을 종료시키는데 목적을 두기 때문에 화해계약 이후에 밝혀진 사실이 화해의 내용과 다르다고 하여도 착오를 이유로 취소할 수 없도록 하고 있다. (제733조 참조).
대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카10050 판결
화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 말소되는 것으로서 계약당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이고, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것인 때에는 이를 취소할 수 없다.
그러나 이러한 착오가 사기에 의하여 이루어진 경우 판례는 취소를 긍정한다.
대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다15278 판결
화해계약이 사기로 인하여 이루어진 경우에는 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항에 착오가 있더라도 민법 제110조에 따라 이를 취소할 수 있는지 여부(적극)민법 제733조의 규정에 의하면, 화해계약은 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우를 제외하고는 착오를 이유로 취소하지 못하지만, 화해계약이 사기로 인하여 이루어진 경우에는 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항에 착오가 있는 때에도 민법 제110조에 따라 이를 취소할 수 있다고 할 것이다.
피해자가 사고가 없었더라면 계속 근무하여 받을 수 있었던 일정액의 퇴직금을 사고로 인한 사망으로 받지 못하게 된 경우, 가해자가 그 퇴직금 상당액을 일실이익으로 배상하여야 하는지 여부(적극)
피해자가 일정한 직장에서 일정 급여를 받으면서 사고가 없었더라면 계속 근무하여 일정액의 퇴직금을 받을 수 있었을 터인데 사고로 인하여 사망함으로써 퇴직금을 받지 못하게 된 경우 가해자는 피해자가 받지 못하게 된 퇴직금 상당액을 일실이익으로 배상하여야 하고, 이는 피해자가 공무원이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
한편 교통사고와 같은 불법행위가 발생한 경우 가해자와 피해자가 일정금액을 손해배상액으로 정하는 배상액의 합의를 하는 경우가 많다. 이러한 배상액의 합의가 화해계약에 해당하는 것으로 볼 수 있는 경우 원칙적으로는 합의 이후 그 이상의 손해가 발생하였다는 사유로 따로 배상청구를 할 수 없다. 그러나 그 후발손해가 예상 외로 중대한 경우, 판례는 ‘예상외로 중대한 후발손해’에 대해서는 화해를 하지 않은 것으로 보고 있다. 예상외의 중대한 후발손해가 발생하지 않는다는 전제에서 양 당사자가 다툼의 대상으로 삼지 않은 것이므로 이러한 경우 제733조 단서에 의한 취소가 가능하다고 본다.
대법원 1997. 4. 11. 선고 97다423판결
불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 합의가 손해발생의 원인인 사고 후 얼마 지나지 아니하여 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.