1. 저당권의 의의
민법 제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
저당권은 채권자가 채무담보를 위하여 채무자 또는 제3자가 제공한 부동산 기타 목적물의 점유를 이전 받지 않은 채 그 목적물을 관념상으로만 지배하다가, 채무의 변제가 없는 경우 그 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 말한다.
목적물에 대한 점유의 이전 없이 우선변제권을 가지므로, 저당권의 목적물은 점유가 아닌 다른 것(공부에 의해 표시, 등기, 등록)으로 공시가 가능한 것에 한정된다. 따라서 민법은 저당권의 목적물이 될 수 있는 객체로 토지또는 건물이나 지상권 또는 전세권에 한정하고 있다.
약정 담보물권으로서 우선변제적 효력이 있다는 점에서 질권과 같으나, 목적물의 점유는 설정자가 계속하므로 유치적 효력을 갖지 않는다는 점에서 차이가 있다.
2. 저당권의 성립
(1) 저당권 설정계약과 등기
① 저당권설정계약
저당권을 취득하려는 자는 채권자에 한한다. 저당권설정자는 대부분 채무자인 경우가 많지만 제3자일 수도 있다(물상보증인이라고 한다). 저당권은 채권자와 저당권설정자의 설정계약과 목적물(부동산)에 대한 저당권 등기를 함으로써 성립한다.
② 저당권의 설정등기
등기사항으로 채권액, 채무자의 성명과 주소를 기록하고, 등기원인에 변제기, 이자 및 그 발생 시기ㆍ지급시기, 원본 또는 이자의 지급장소, 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정이나 민법 제358조 단서의 약정이 있는 때 또는 채권이 조건부인 때에는 이를 기록하여야 한다(부동산등기법 제75조 제1항).
(2) 저당권의 객체와 피담보채권
① 저당권의 객체
저당권은 목적물의 점유를 전제로 하지 않으면서 우선변제권을 확보하는 것이므로 그 대상은 저당권의 존재를 공부상 공시할 수 있는 것에 한한다.
② 저당권의 피담보채권
저당권을 설정하여 담보할 수 있는 채권자의 채권의 종류에는 제한이 없다(제356조). 또한 채권의 일부, 수개의 채권, 장래의 채권에 대해서(근저당권은 후술함)도 저당권을 설정할 수 있다. 당사자의 합의에 따라 피담보채권의 변경이 있는 경우 저당권 등기에 부기등기의 방식으로 등기한다.
3. 저당권의 효력
저당권의 효력 범위, 저당권자의 채권변제 방법 및 저당권의 침해에 대한 구제
4. 저당권의 처분
변제기에 이른 저당권의 실행과는 별도로 저당권자는 저당권 자체를 변제기와 상관없이 처분할 수가 있다. 그러나 저당권은 담보를 위해 존재하는 권리이므로 채권과 함께 처분해야 한다(제361조).
저당권부 채권의 양도는 등기하여야 효력이 생긴다(제186조).
저당권부 채권을 다른 채권의 담보로 제공하는 것을 저당권부채권의 입질이라고 하는데, 이것은 채권의 입질인 동시에 저당권의 입질이 되므로 각각의 요건을 갖추어야 한다(제349조).
5. 저당권의 소멸
피담보채권이 소멸하면 저당권은 부종성으로 인해 말소등기가 없어도 소멸한다(제369조). 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 지상권 또는 전세권을 소멸시킬 수 없다(제371조 제2항).
6. 특수한 저당권
보통의 저당권에 대해 특수한 내용을 가지는 저당권이 있는데, 민법에서는 근저당권, 공동저당, 지상권 또는 전세권을 목적으로 하는 저당에 대해 규정한다.
(1) 근저당권
민법 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.
근저당은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정의 채권을 어느 시기에 계산하여 그때까지 확정된 채무를 일정한 한도액 범위에서 담보하는 저당권으로, 보통의 저당권보다 피담보채무에 대한 부종성이 완화된 특징을 가진다.
(2) 공동저당
민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.제368조 제2항의 공동저당의 차순위 저당권자의 대위권 발생 시기는 배당기일의 종료시가 된다.
대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결
이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다.
(3) 지상권ㆍ전세권을 목적으로 하는 저당
민법 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ①본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.
②지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
저당권은 부동산을 목적으로 하지만 본조에 의해 지상권과 전세권도 저당권의 목적물이 될 수 있다.
(4) 민법 이외의 다른 법률에 의한 저당
저당권에 관한 민법의 규정은 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에도 준용된다(제372조). 민법 이외에 저당권이 인정되는 경우로는 입목저당(입목에 관한 법률), 광업권저당(광업법 제11조), 광업재단저당, 공장저당이나 공장재단저당(공장 및 광업재단저당법), 동산저당(자동차 등 특정동산 저당법) 등이 있다.