1. 공동저당
제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.
② 전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.
(1) 채무자와 물상보증인 소유의 부동산에 대해 각각 1번 저당권을 가진 자가 채무자 소유의 부동산에 대해 경매를 실행한 경우 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인 소유의 부동산에 대해 대위권을 행사할 수 없다(대판 1996. 3. 8, 95다36596).
(2) 공동저당의 목적물의 일부가 물상보증인(또는 제3취득자)의 소유인 경우, 그 부동산이 경매되는 경우에 물상보증인은 변제자대위규정(제481조․제482조)에 의해 구상권을 취득하고 다른 부동산에 대하여 공동저당권자를 대위한다. 그리하여 후순위저당권자의 대위 사이의 충돌이 생기게 되는데, 이 경우 판례는 물상보증인을 우선시키는 입장이다(대판 2001 6. 1, 2001다21854).
(3) 제368조 제1항 및 제2항은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다(대판 2006. 10. 27, 2005다14502).
(4) 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 제368조 제1항이 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다(대판 2003. 9. 5, 2001다66291).
(5) 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 선순위임금 채권자들이 우선변제를 받은 경우 동시배당에 비하여 불이익을 받는 저당권자는 제368조 제2항 후문(후순위저당권자의 대위)을 유추적용하여 임금채권자가 사용자 소유의 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대판 2002. 12. 10, 2002다48399).
(6) 동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 차순위자의 대위에 관한 제368조 제2항 후문의 규정을 유추적용할 수 없다(대판 2002. 7. 12, 2001다53264).
2. 근저당
제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.
(1) 채권최고액이란 근저당권에 의하여 담보되는 한도액, 즉 담보목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 한도액을 말하는 것이지 최고액의 범위 내의 채권에 한해서만 변제를 받을 수 있다는 책임의 한도액을 말하는 것이 아니다(대판 1992. 5. 26, 92다1896).
(2) 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자는 확정된 피담보채권액 전부를 변제하여야 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고, 채무자이외의 자는 채권최고액까지만 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대판 1974. 12. 10, 74다998).
(3) 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대판 1988. 10. 11, 87다카545).
(4) 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대판 2002. 5. 24, 2002다7176).
(5) 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 근저당권의 피담보채무액은 경매신청 시에 확정된다(대판 2002. 11. 26, 2001다73022).
(6) 피담보채권과 분리하여 근저당만의 양도는 허용되지 않으며, 피담보채권이 없는 근저당권의 양도는 무효이다(대판 1968. 2. 20, 67다2543).
(7) 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한다 하더라도 근저당권은 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(대판 1996. 6. 14, 95다53812).
(8) 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다(대판 2002. 5. 24, 2002다7176).
(9) 근저당권이 유효하기 위해서는 근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요하다(대판 2004. 5. 28, 2003다70041).
(10) 근저당권 실행비용(경매비용)은 채권최고액에 포함되지 않는다(대결 1971. 5. 15, 71마251).
(11) 근저당권의 피담보채무가 확정되기 전에는 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있다. 이 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권의 피담보채무에서 제외된다(대판 1999. 5. 14, 97다15777).
3. 제3취득자의 지위
(1) 물상보증인이 담보부동산을 제3취득자에게 매도하여 제3취득자가 근저당권의 피담보채무를 인수한 경우, 이행인수는 매매당사자 사이의 내부적인 계약에 불과하여 이로써 물상보증인의 책임이 소멸하지 않으므로 담보권실행으로 인한 구상권의 귀속주체는 제3취득자가 아니라 원래의 물상보증인이다(대판 1997. 5. 30, 97다1556).
(2) 후순위근저당권자는 제364조의 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 않는다(대판 2006. 1. 26, 2005다17341).
(3) 저당물에 관한 소유권을 취득한 자도 제367조의 비용상환청구권이 인정되는 제3취득자에 해당한다(대판 2004. 10. 15, 2004다36604).
(4) 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 제364조 규정은 적용될 여지가 없다(대판 2002. 5. 24, 2002다7176).
4. 저당권의 침해와 구제
(1) 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실ᆞ훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다(대판 2006. 1. 27, 2003다58454).
(2) 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속하는 것은 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다(대판 2006. 1. 27, 2003다58454).
(3) 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 방해배제권의 행사로서 원래의 설치장소에 원상회복할 것을 청구할 수 있다(대판 1996. 3. 22, 95다55184).
(4) 담보물을 권한 없이 멸실․훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다(대판 1998. 11. 10, 98다34126).
5. 저당권의 처분과 소멸
(1) 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전되고, 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있어야 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있다(대판 2005. 6. 10, 2002다15412․15429).
(2) 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권설정등기 말소청구의 상대방은 양수인이다(대판 2000. 4. 11, 2000다5640).
(3) 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자는 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 근저당권등기의 말소를 청구할 수 있고, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약상의 권리에 기초하여 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다(대판 1994. 1. 25, 93다16338).