1. 저당권의 성립
제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
(1) 근저당권설정계약상의 채무자 아닌 제3자를 채무자로 하여 된 근저당권설정등기는 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다(대판 1981. 9. 8, 80다1468).
(2) 제3자를 채권자로 등기한 경우에도 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대판 2000. 12. 12, 2000다49879).
(3) 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다(대판 전합체 2001. 3. 15, 99다48948).
(4) 제3자를 채무자로 등기한 경우 채권자와 제3자 사이에 피담보채무의 내용을 채무자의 채권자에 대한 채무로 하기로 하는 점에 관하여 합의가 있는 경우에는 유효하다(대판 1997. 11. 14, 97다32055).
(5) 저당권설정 등기비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이다(대판 1962. 2. 15, 4294민상291).
(6) 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 경료 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료하더라도 저당권을 취득할 수 없고 그 저당권설정등기는 말소되어야 한다(대판 2002. 9. 24, 2002다27910).
2. 저당권의 효력
제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.
제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.
(1) 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다. 이 경우 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받는다(대결 1994. 11. 29, 94마417).
(2) 부합물이 저당권설정 당시에 부합한 것이든 그 후에 부합한 것이든 원칙적으로 저당권의 효력이 미치고(대판 1974. 12. 12, 73다298), 종물도 저당권설정 전부터 존재하였던 것뿐만 아니라 그 설정등기 후에 새로이 생긴 것이든 원칙적으로 저당권의 효력이 미친다(대결 1971. 12. 10, 71마757).
(3) 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미친다(대판 1996. 4. 26, 95다52864).
(4) 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 건물소유권을 취득한 경우 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차권도 건물소유권과 함께 경락인에게 이전된다(대판 1993. 4. 13, 92다24950).
(5) 채무자나 저당권설정자는 저당권자에 대하여 제360조 단서에 따른 피담보채권의 제한을 주장할 수 없다(대판 1992. 5. 12, 90다8855).
3. 제365조의 일괄경매청구권
제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.
(1) 저당권설정 당시에 저당목적물인 토지상에 건물의 축조가 진행되어 있던 경우 일괄경매청구권규정이 적용되지 않는다(대판 1987. 4. 28, 86다카2856).
(2) 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다(대결 1994. 1. 24, 93마1736).
(3) 저당권설정자로부터 저당토지에 용익권을 설정 받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 일괄경매청구권이 인정된다(대판 2003. 4. 11, 2003다3850).
(4) 일괄경매청구권은 권리이지 의무가 아니므로 저당권자는 토지만을 경매신청할 수도 있다(대판 1977. 4. 26, 77다77).
(5) 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다(대판 2003. 4. 11, 2003다3850).
(6) 저당토지의 매각대금으로부터 충분히 피담보채권을 변제받을 수 있는 경우에도 일괄경매를 청구할 수 있다(대판 1961. 3. 20, 4294민재항50).
(7) 제365조에 기한 일괄경매청구권은 토지의 저당권자가 토지에 대하여 경매를 신청한 후에도 그 토지상의 건물에 대하여 토지에 관한 경매기일 공고시까지는 일괄경매의 추가신청을 할 수 있고, 이 경우에 집행법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다(대결 2001. 6. 13, 2001마1632).
(8) 토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 일괄경매를 청구할 수 있다(대판 1998. 4. 28, 97마2935).
4. 제366조의 법정지상권
제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
(1) 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다(대판 1978. 8. 22, 78다630).
(2) 토지에 관한 저당권 설정 당시에 존재하는 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립한다(대판 2004. 6. 11, 2004다13533).
(3) 법정지상권 성립 후 건물이 증․개축되거나 신축된 경우에도 법정지상권의 효력이 미친다(대판 1997. 1. 21, 96다40080).
(4) 동일인 소유에 속하는 토지와 건물에 대하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 신축된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지소유자와 그 신축건물의 소유자가 다르게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다(대판 전합체 2003. 12. 18, 98다43601).
(5) 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자는 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다(대판 1999. 11. 23, 99다52602).
(6) 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다(대판 1988. 9. 27, 87다카279).
(7) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한자에 대하여 대지소유자가 건물철거청구를 하는 것은 신의칙에 반하므로 허용되지 않는다(대판 전합체 1985. 4. 9, 84다카1131․1132).
(8) 법정지상권이 있는 건물의 양수인은 대지의 점거․사용으로 얻은 실질적 이득을 대지소유자에게 부당이득으로 반환하여야 한다(대판 1995. 9. 15, 94다61144 ※ 불법점유로 인한 손해배상책임은 불성립).
(9) 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물소유자는 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다(대판 2001. 12. 27, 2000다1976).
(10) 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의하더라도 제366조의 법정지상권은 성립하지 않는다(대판 2003. 9. 5, 2003다26051).
(11) 토지에 관한 저당권설정 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모․종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대판 2004. 6. 11, 2004다13533).
(12) 무허가건물이라고 하여도 법정지상권이 성립할 수 있다(대판 1991. 8. 13, 91다16631).
(13) 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시의 건물과 재건축 또는 신축된 건물 사이에 동일성이 없어도 성립한다. 그러나 법정지상권의 내용인 존속기간․범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 한다(대판 2001. 3. 13, 2000다48517).
(14) 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자는 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 없다(대판 2004. 2. 13, 2003다29043).
(15) 제366조의 법정지상권에서 말하는 경매는 담보권실행경매를 말하고 강제경매는 이에 포함되지 않는다(대판 1970. 9. 29, 70다1454).
(16) 대지에 대하여 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었더라도 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 경우 제366조의 법정지상권이 성립한다(대판 1991. 10. 11, 91다23462).
(17) 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다(대판 1977. 7. 26, 77다921).
(18) 법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하다(대판 1992. 6. 9, 92다4857).
(19) 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우 지료지급이 2년 이상 연체되었다는 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다(대판 2001. 3. 13, 99다17142).
(20) 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어 그 건물이 건립되어 있어 토지소유권이 제한받는 사정을 참작해서는 안 된다(대판 1995. 9. 15, 94다61144).
지상권의 내용, 존속기간 및 효력(구분지상권, 법정지상권, 관습법상 법정지상권)